CE - 6_250002324000201200621011SENTENCIA20220929130434_TCListadoTitulados133113772135446803-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 25000232400020120062101

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACTOR: FAMISANAR EPS

TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA BAJO LA

CONSIDERACIÓN DE QUE LA SUPERINTENDENCIA DE

INDUSTRIA Y COMERCIO EJERCIÓ OPORTUNAMENTE SU

FACULTAD SANCIONATORIA, DENTRO DEL TÉRMINO

PREVISTO EN EL ARTÍCULO 38 DEL CCA, RESPECTO DE UNAS

EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD, ENTRE ELLAS

FAMISANAR, QUE INFRINGIERON EL REGIMEN DE LIBRE

COMPETENCIA, SIN QUE DICHA ACTUACIÓN HAYA

CONSTITUIDO EN ESTE CASO VIOLACIÓN DEL DEBIDO

PROCESO EN ALGUNA DE SUS DISTINTAS FACETAS O

MODALIDADES NI DEL DERECHO DE ASOCIACIÓN, ENTRE

OTROS, ASÍ COMO TAMPOCO SE INCURRIÓ EN FALSA

MOTIVACIÓN. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto, mediante apoderado, por la Entidad Promotora de Salud Famisanar Ltda. Cafam Colsubsidio, en adelante FAMISANAR EPS, contra la sentencia de 10 de julio de 2014, proferida por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Actora: FAMISANAR EPS Subsección “C”, en Descongestión, por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES La sociedad Famisanar EPS, actuando a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 46111 de 30 de agosto de 2011 y de la Resolución 65116 de 21 de noviembre de 2011, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) y, como consecuencia de lo anterior, se restablezcan sus derechos. I.1Pretensiones Solicita la actora que previo el adelantamiento del trámite a que haya lugar, esta jurisdicción proceda a: “[…] 1. Declarar la nulidad del artículo primero de la parte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Actora: FAMISANAR EPS resolutiva de la Resolución núm. 46111 de 30 de agosto de

2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto declaró que Famisanar EPS infringió lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 1663 de 1994. 2.Declarar la nulidad del artículo segundo de la parte resolutiva de la Resolución núm. 46111 de 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto declaró que Famisanar infringió lo dispuesto en el artículo 5°, numerales 1, 8 y 10, del Decreto 1663 de 1994. 3.Declarar la nulidad del artículo décimo tercero de la Resolución núm. 46111 de 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto impuso a Famisanar una sanción pecuniaria por la suma de DOS MIL

SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (2.000

S.M.L.M.V.), cuyo valor para la época de los hechos era de MIL SETENTA Y UN MILLONES DOCIENTOS MIL PESOS M/Cte. ($1.071.200.000.oo). 4.Declarar la nulidad del artículo décimo sexto de la Resolución núm. 46111 de 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto impuso a Famisanar la obligación de publicar en un diario de amplia circulación regional un anuncio informando sobre la decisión de la SIC adoptada en la resolución 46111 de 2011.

5. Declarar la nulidad del artículo sexagésimo segundo de la Resolución núm. 46111 de 30 de agosto de 2011, proferida por

la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto le ordenó a la demandante poner término a una infracción que nunca cometió y abstenerse de realizar cualquier práctica tendiente a generar similares efectos anticompetitivos a dicha conducta inexistente.

6. Declarar la nulidad del artículo sexagésimo cuarto de la Resolución núm. 46111 de 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto ordenó dar traslado a la delegada de la Protección de la Competencia con el fin de que iniciara averiguaciones tendientes a determinar la posible infracción al deber de cumplir con las instrucciones que expidió la SIC en el acto administrativo demandado.

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Actora: FAMISANAR EPS

7. Declarar la nulidad del artículo tercero de la Resolución núm. 65116 de 21 de noviembre de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto en el mismo se confirma, en todas sus partes, la Resolución núm. 46111 de 30 de agosto de 2011. 8.Declarada la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, ordenar el restablecimiento del derecho de Famisanar en el sentido de ordenar la restitución de la suma de $1.071.200.000., indexada desde la fecha de pago de la misma, hasta el momento en que sea efectivamente restituida.

9.Declarada la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, ordenar el restablecimiento del derecho de Famisanar en el sentido de exonerarla de cualquier responsabilidad por la supuesta infracción a las normas de competencia consagradas en el Decreto 1663 de 1994.

10. Declarada la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, ordenar a la Superintendencia de industria y Comercio, a título de restablecimiento del derecho de Famisanar, que divulgue la sentencia de nulidad de las disposiciones demandadas, de la siguiente forma: -.Publicar a su costa, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia que declare la nulidad de las disposiciones demandadas, un aviso en un diario de circulación nacional, informando sobre la declaratoria de nulidad de los artículos mencionados, e indicando que en dichos artículos se había declarado la participación de Famisanar EPS en acuerdos contrarios a la libre competencia y se le había impuesto una sanción. -.Publicar, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia que declare la nulidad de las disposiciones demandadas, un aviso destacado en la página de inicio del portal web de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual deberá permanecer publicado en la misma página de inicio, durante un período mínimo de quince días calendario. -.Convocar a los principales medios de comunicación, dentro de los cuales deben incluirse, como mínimo, Caracol radio y televisión, RCN radio y televisión, CM& la noticia y el Canal Capital, a una rueda de prensa en la cual se informe sobre la declaratoria de nulidad de las disposiciones demandadas.

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Actora: FAMISANAR EPS El alcance de la anterior petición se fundamenta en que ese fue el manejo mediático que dio la SIC a la noticia sobre la expedición de las resoluciones demandadas.

11. Declarada la nulidad de la parte motiva pertinente y de los artículos indicados de los actos demandados y restablecido el derecho de Famisanar EPS, se le ordene a la SIC, a título de reparación del daño que sufrió Famisanar, que realice el reconocimiento y pago de las siguientes condenas: 11.1 La indemnización de los perjuicios no patrimoniales en su modalidad de DAÑO MORAL ocasionado a la persona jurídica de Famisanar en cuantía de CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100 S.M.M.L.V.), en virtud de los perjuicios morales que se le ocasionaron con la publicación ordenada en un diario de amplia circulación nacional y el amplio despliegue en los distintos medios de comunicación que fue realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio. 11.2 Condenar a la SIC a pagar los intereses moratorios a la máxima tasa legal, sobre las sumas de dinero que resulten de la liquidación de la reparación de daños solicitada, a partir de la ejecutoria de la providencia que resuelva el presente trámite.

12. Declarada la nulidad de los artículos indicados de los actos

demandados, restablecido el derecho en la forma indicada, y reparado el daño, condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada […]”. I.2. HECHOS Como supuestos fácticos de las pretensiones, la parte actora expuso, en síntesis, los siguientes:

1. Señaló que mediante Resolución núm. 10958 de 6 de marzo de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio decidió

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Actora: FAMISANAR EPS abrir investigación en contra de diferentes Entidades Promotoras de Salud y la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral - ACEMI, dentro de las cuales se encontraba FAMISANAR, como también contra el doctor Fernando Robledo Quijano, representante legal de dicha EPS.

Precisó que el objeto de la mencionada investigación consistió en determinar si dichas empresas actuaron en contravención de lo dispuesto en los artículos 3°, 4° y 5°, numerales 1, 8 y 10, del Decreto 1663 de 1994.

2. Explicó que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, después de haber finalizado la etapa probatoria, el 31 de marzo de 2011, le presentó al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado de la actuación adelantada; y de acuerdo con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, en la misma fecha, se dio traslado de

éste a los investigados, quienes presentaron sus observaciones.

3. Indicó que el Superintendente de Industria y Comercio

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Actora: FAMISANAR EPS expidió la Resolución núm. 46111 de 30 de marzo de 2011, en la que le impuso sanción, entre otras EPS, por considerar que se habían infringido los artículos 3° y 5°, numerales 1, 8 y 10, del Decreto núm. 1663 de 1994.

4. Anotó que FAMISANAR, el día 16 de septiembre de 2011, interpuso recurso de reposición, argumentando, principalmente: i) Que la Resolución 46111 de 2011 es contraria al principio constitucional del debido proceso porque la SIC no probó la existencia de un acuerdo que tuviera por objeto restringir la competencia y, por lo tanto, se produjo una vulneración del principio de presunción de inocencia; ii) que la Resolución 46111 de 2011 violó el debido proceso al sancionar por una conducta que no es, per se, anticompetitiva, sin hacer una valoración adecuada del entorno económico; iii) que la facultad sancionatoria se encontraba caducada; y iv) que la posición de la SIC desconoce totalmente el derecho constitucional de asociación.

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Actora: FAMISANAR EPS

5. Comentó que mediante Resolución núm. 65116 de 21 de noviembre de 2011, la cual fue notificada mediante edicto desfijado el 2 de diciembre de 2011, la SIC confirmó, en todas sus partes, la Resolución 46111 de 30 de agosto de 2011.

6. Aseveró que en virtud de las sanciones que fueron impuestas, no solo fue conminada a pagar una sanción pecuniaria injusta, sino que, además, se vio compelida a publicar en un diario de amplia circulación nacional una leyenda en la cual la SIC adujo que FAMISANAR realizó acuerdos contrarios a la libre competencia, evidenciándose así el menoscabo a su honor y buen nombre.

7. Agregó que mediante escrito radicado en la SIC y en la Procuraduría General de la Nación, el 29 de febrero de 2012, en cumplimiento del Decreto 1716 de 2009, presentó solicitud de conciliación extrajudicial con la SIC.

8. Finalmente, manifestó que el 10 de abril de 2012 se celebró audiencia de conciliación en la que se levantó Acta de

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Actora: FAMISANAR EPS Imposibilidad de Acuerdo, con lo cual se dio por cumplido dicho requisito de procedibilidad.

I.3. Normas violadas y concepto de violación La demandante consideró que la SIC con la expedición de los actos acusados infringió normas de orden constitucional y legal, sustentando el concepto de violación, en síntesis, así: I.3.1. Las resoluciones 46111 y 65116 de 2011, son violatorias del artículo 38 de CCA y del artículo 29 de la Constitución, por cuanto respecto de los hechos investigados se encontraba caducada la facultad sancionatoria de la SIC. Señaló que la Resolución núm. 46111, de 30 de agosto de 2011, le fue notificada el 12 de septiembre de 2011; y que de conformidad con el artículo 38 del CCA, la facultad sancionatoria de las entidades públicas caduca transcurridos tres años desde la ocurrencia de los hechos investigados, de manera tal que la SIC solo tenía facultad sancionatoria respecto de hechos ocurridos entre el 12 de septiembre de 2008 y el 6 de marzo de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

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Actora: FAMISANAR EPS 2009, fecha de la Resolución de la apertura de la investigación.

Afirmó que, no obstante lo anterior, la SIC fundamentó las resoluciones acusadas, alegando que “En el expediente obran pruebas que dan cuenta de las conductas cuestionadas desde marzo de 2007 y hasta por lo menos el 5 de diciembre de 2008”.

Sostuvo que analizados los elementos probatorios en que se apoyó la SIC para denegar el fenómeno de la caducidad, como el correo electrónico de 8 de octubre de 2008 y el envío de información para el cálculo de la UPC por parte de la EPS, se concluye que sus actos no resultaron contrarios a la libre competencia. Agregó que el correo electrónico mediante el cual se convocó a una jornada de trabajo de homologación de los códigos CUPS con los códigos MAPIPOS y de revisión de los artículos regulatorios de ACEMI, constituía una expresión legítima del derecho constitucional de asociación y de expresión. Resaltó que la prolongación de la facultad sancionadora bajo el Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

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Actora: FAMISANAR EPS argumento de que se trató de comportamientos que supuestamente perduraron hasta finales del año 2008, es contrario a la modalidad en que se investigaron las conductas reprochadas por la SIC, pues, a su juicio, resulta contradictorio afirmar que la investigación de la SIC recayó sobre la realización de acuerdos que presuntamente tuvieron por “objeto” restringir la libre competencia y al tiempo mencionar que dichos acuerdos se mantuvieron hasta finales del año 2008.

Destacó que lo que la ley prohíbe y lo que la SIC sanciona es la presunta realización de un acuerdo en la modalidad “por objeto”, y no la ejecución del mismo, es decir, “por efecto”, así como

tampoco la realización de reuniones para conversar sobre determinados temas. Concluyó en que lo expuesto permite inferir que es incompatible afirmar que no se investigaron los efectos de los presuntos acuerdos y simultáneamente indicar que éstos se mantuvieron en el tiempo, por lo que no había caducado la facultad sancionatoria. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12

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Actora: FAMISANAR EPS I.3.2. Las resoluciones 46111 y 65116 de 2011 son violatorias de los artículos 3°, 4° y 5°, numerales 1, 8 y 10, del Decreto 1663 de 1994, así como del principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, pues la interpretación realizada por la SIC respecto del Decreto 1663 de 1994 es contraria al sentido de dichas normas.

Al respecto, la actora consideró que en las resoluciones demandadas la SIC realizó una interpretación normativa contraevidente, pues adujo, injustificadamente, que en la aplicación de los artículos 3°, 4° y 5°, numerales 1, 8 y 10, del Decreto 1663 de 1994, no debía probar ni la intención de las partes al realizar un acuerdo contrario a la libre competencia, ni la potencialidad anticompetitiva de la conducta, como tampoco sus efectos en el mercado. Explicó que la SIC investigó a las EPS del régimen contributivo

agremiadas en ACEMI, a la agremiación y a sus representantes legales, por la presunta comisión de las conductas descritas en Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13

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Actora: FAMISANAR EPS la modalidad “por objeto”, alternativa esta que se implantó en el derecho de la competencia “para establecer una secuencia lógica en el análisis de los comportamientos desde el punto de vista de la alteración de la competencia; lo cual supone que, primero, hay que establecer el objeto del acuerdo y solo si este reúne condiciones suficientemente perjudiciales, se debe proceder al análisis de sus efectos”, lo que no significa que el acuerdo mismo no tenga que estar probado.

Afirmó que la situación mencionada es aún más grave para el caso de la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 5° del Decreto 1663 de 1994, en la cual la SIC ni siquiera examinó los presupuestos de la modalidad “por objeto” y dedujo la realización del acuerdo mencionado, simplemente por haber concluido que las entidades habían incurrido en las conductas descritas en los numerales 8 y 10 del mismo artículo. I.3.3. Las resoluciones 46111 y 65116 de 2011 son violatorias del principio de presunción de inocencia consagrado en el Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Actora: FAMISANAR EPS artículo 291 de la Constitución Política, así como de los artículos 6°, 832 y 2093 de la Constitución Política, 354 del Código 1 “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” 2 ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. 3 ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,

celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. 4 ARTICULO 35. ADOPCION DE DECISIONES. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite. Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay. Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15

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Actora: FAMISANAR EPS Contencioso Administrativo y 1745, 1756, 1877, 2488 y 2509 del

Código de Procedimiento Civil. Al respecto, precisó que la SIC debía demostrar que FAMISANAR, en el marco de ACEMI, realizó acuerdos con el propósito de restringir servicios de salud para afectar la transparencia de la información y con el fin de fijar precios; y que ACEMI adoptó medidas para permitir que se realizaran los presuntos acuerdos. Además, en cada uno de esos casos, la SIC debía demostrar exactamente sobre qué asuntos recayeron los 5 ARTÍCULO 174. NECESIDAD DE LA PRUEBA. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. 6 ARTÍCULO 175. MEDIOS DE PRUEBA. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio. 7 ARTÍCULO 187. APRECIACION DE LAS PRUEBAS. <Artículo derogado por el literal c)

del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. 8 ARTÍCULO 248. REQUISITOS DE LOS INDICIOS. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> Para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso. 9 ARTÍCULO 250. APRECIACION DE LOS INDICIOS. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16

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Actora: FAMISANAR EPS supuestos acuerdos, y no limitarse a manifestar genéricamente

que las EPS acordaron algo, pero que no se sabe exactamente qué fue. Insistió en que la SIC omitió demostrar la existencia de una unión de voluntades encaminadas a restringir la competencia y desconoció las pruebas que demuestran precisamente cuál era el propósito de las entidades investigadas. Concluyó en que además de haber valorado inadecuadamente las pruebas indiciarias, por cuanto omitió estudiar los contraindicios que obran en el expediente, la SIC nunca hizo un estudio de otros elementos que habrían permitido percatarse del error en sus conclusiones. I.3.4. Las resoluciones 46111 y 65116 de 2011 se encuentran falsamente motivadas respecto del supuesto acuerdo para restringir servicios de salud. Señaló que el análisis de la SIC respecto de las pruebas en que Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17

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Actora: FAMISANAR EPS se fundamentó su decisión sancionatoria es descontextualizado y amañado pues dedujo conclusiones que no se derivan de las mismas, debido a que en las que principalmente se basa para concluir que hubo un acuerdo para restringir los contenidos del POS, son: un cuadro que utiliza la palabra “consenso” en el que se reflejan las posturas de las distintas EPS, un flujograma para la interpretación del POS y un listado de definiciones en materia de salud, con lo cual, en realidad, se pretendía era la presentación de una propuesta regulatoria al Gobierno con el propósito de aclarar el contenido del POS.

I.3.5. Las resoluciones demandadas se encuentran falsamente motivadas respecto del supuesto acuerdo para afectar la transparencia de la información. Sostuvo que de haber valorado conjuntamente todas las pruebas obrantes en el expediente, la SIC habría comprendido que la gestión gremial se dirigió a detectar errores formales en los datos que serían reportados y poder elaborar una nota técnica propia, por lo que la labor gremial no se encaminó a Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18

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Actora: FAMISANAR EPS alterar la información que enviaban las EPS al Ministerio y, por lo tanto, no se produjo un acuerdo con el objeto de alterar la transparencia de la información.

I.3.6. Las resoluciones demandadas se encuentran falsamente motivadas en lo relativo al supuesto acuerdo de fijación de precios. Afirmó que la única prueba en la que se apoya la SIC para concluir que se produjo un acuerdo de precios entre las investigadas, es un aparte del Acta núm. 10 del Comité Médico de ACEMI, de 7 de diciembre de 2007, que no se refiere a la suficiencia de la UPC, que es a lo que alude dicha entidad, sino a la suficiencia de la provisión para las incapacidades que están obligadas a realizar las EPS, en virtud del inciso 5°, del artículo 40, del Decreto 1406 de 1999, que simplemente es un porcentaje del ingreso base de cotización que debe reservar

cada EPS y, por lo tanto, no se trataba del precio del aseguramiento en salud como erróneamente lo plantea la SIC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19

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Actora: FAMISANAR EPS I.3.7. Las resoluciones 46111 y 65116 de 2011 son violatorias del derecho fundamental al debido proceso al sancionar por una conducta que no es, per se, anticompetitiva, sin hacer una valoración debida del entorno económico.

Indicó que, contra lo que considera la SIC en las resoluciones demandadas, el intercambio de información no es considerado, ni en Colombia ni en otros países, una conducta, per se, anticompetitiva, de manera que no basta que el ente investigador afirmara que se produjo un intercambio de información, sino que tiene la carga de la prueba que demuestre que efectivamente la información supuestamente intercambiada, tenía el propósito o generaba el efecto de restringir la competencia, lo cual no ocurrió. I.3.8. Las resoluciones demandadas violan el debido proceso al imponer una sanción con base en pruebas de las cuales los investigados no se pudieron defender. Aseveró que las resoluciones demandadas son producto de un Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20

Número único de radicación: 25000232400020120062101

Actora: FAMISANAR EPS trámite en el que la SIC decretó y practicó pruebas respecto de hechos ocurridos con posterioridad a la resolución de apertura de la investigación, frente a los cuales no se pudo defender, al no poder solicitar pruebas, por ser la única oportunidad con la que el investigado cuenta para hacerlo, -el traslado de la resolución de apertura de investigación-, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, I.3.9. Las resoluciones demandadas violan el debido proceso al imponer una sanción sin haber practicado las pruebas legalmente solicitadas y decretadas.

Anotó que en el trámite sancionatorio la SIC, inicialmente, decretó el testimonio de la señora Mónica Uribe Botero, pero, posteriormente, fue desechado con el argumento de que el objeto de la prueba se encontraba cumplido, además, que la testigo no había comparecido en las oportunidades en las que fue citada. I.3.10. Las resoluciones 46111 y 65116 de 2011 son violatorias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21

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Actora: FAMISANAR EPS del derecho constitucional de asociación.

Según la demandante, a juicio de la SIC, ACEMI no podía formular ninguna propuesta al Gobierno sobre inclusión de elementos en el POS señalando criterios para la aclaración del mismo, sino que las EPS debían limitarse a enviar la información para el cálculo de la UPC, lo que hace nugatorio el derecho de

asociación, el cual es esencial en el desarrollo empresarial. I.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Industria y Comerc