CE - 6_250002336000201400488011SENTENCIA20221010133436_TCListadoTitulados133131837736779471-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00488-01(57870)

Actor: CARLOS ENRIQUE ÁVILA DURÁN Y OTROS

Demandado: NACIÓN-CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA IMPEDIMENTO-Intervenir como agente del Ministerio Público artículo 141.12 CGP. CARGO DE ELECCIÓN POPULAR-El candidato solo tiene una expectativa de acceso al poder político. NULIDAD ELECTORAL-Tiene por fin la legalidad objetiva de un acto de elección y no la protección de un derecho subjetivo. NULIDAD ELECTORAL COMO GARANTÍA DE LA LIBRE Y GENUINA EXPRESIÓN DE LOS ELECTORES-La anulación de una elección por errores de los formularios electorales no implica el reconocimiento de derechos salariales para el candidato afectado por dicha irregularidad. REPARACIÓN DIRECTA Y ELECCIONES-No es la vía para formular pretensiones subjetivas que en materia electoral no pueden plantearse. COSTAS EN CPACA-Se condena a la parte vencida en el proceso y la Sala tasará las agencias en derecho en segunda instancia.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO

El 19 de julio de 2010, el Consejo Nacional Electoral, por Acuerdo n. 12, declaró a Libardo Enrique García Guerrero electo como representante a la Cámara por Magdalena para el periodo 2010-2014. El Consejo de Estado declaro la nulidad del acto administrativo y, el 15 de febrero de 2012, Carlos Enrique Ávila Durán tomó posesión del cargo, en reemplazo de Libardo Enrique García Guerrero. Reclama que la falla del servicio, por la ilegalidad de las actuaciones del Consejo Nacional Electoral, le impidió acceder al cargo de elección popular de forma inmediata. ANTECEDENTES El 11 de abril de 2014, Carlos Enrique Ávila Durán y otros, a través de apoderado 2 Expediente n. 57.870

Demandante: Carlos Enrique Avila Durán y otros Niega pretensiones judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Consejo Nacional Electoral. Solicitaron 420 SMLMV por perjuicios morales, 420 SMLMV por daño a la vida en relación y $750.000.000 por lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Carlos Enrique Ávila Durán participó como candidato para la Cámara de Representantes por el Departamento del Magdalena, para el periodo 2010-2014. Adujo que, en 2010, el Consejo Nacional Electoral expidió un acto administrativo que declaró a Libardo Enrique García Guerrero electo a la Cámara de Representantes por el Departamento del Magdalena. En 2012, el Consejo de Estado anuló el acto de declaratoria de elección de Libardo Enrique García Guerrero y, una vez decretada la nulidad de la elección

de Libardo Enrique García Guerrero, Carlos Enrique Ávila Durán asumió finalmente el cargo de representante a la Cámara por el Departamento del Magdalena. El 9 de junio de 2014 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Consejo Nacional Electoral, al oponerse a las pretensiones, adujo inexistencia de daño antijurídico, indebida escogencia de la acción y ausencia de falla del servicio. El 26 de enero de 2016 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante alegó que el Consejo Nacional Electoral incurrió en falla del servicio. La demandada reiteró lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 14 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia negó las pretensiones porque operó el fenómeno preclusivo de caducidad. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 22 de agosto de 2016 y admitido el 3 de noviembre siguiente. Esgrimió que presentó la demanda oportunamente, dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado. El 13 de febrero de 2017 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público conceptuó que no caducó la oportunidad para presentar la demanda. Sostuvo que la demandada incurrió en falla del servicio, al no verificar si los candidatos elegidos tenían capacidad jurídica para ser elegidos, y agregó que era

procedente el reconocimiento de los perjuicios morales y lucro cesante. 3 Expediente n. 57.870

Demandante: Carlos Enrique Avila Durán y otros Niega pretensiones

CONSIDERACIONES

l. Impedimento El Consejero Nicolás Yepes Corrales manifestó estar incurso en la causal de impedimento establecida en el artículo 141.12 CGP, pues intervino en el proceso como agente del Ministerio Público. Este artículo dispone que el juez deberá apartarse de la actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. Como los hechos en los cuales se funda el impedimento manifestado se subsumen en la causal invocada, porque en el asunto actuó como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación y emitió concepto, se aceptará el impedimento. l. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 104 CPACA. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 CPACA, modificado por el artículo 615 CGP, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 152.6 CPACA vigente para el momento de

la presentación de la demanda, esto es, $313.000.000'. Acción procedente

2. La Sala se ve obligada a plantear el problema jurídico en el estudio de este presupuesto procesal por las razones que se pasarán a explicar.

l. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el medio de control de reparación directa es ' Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2014, $616.000, por 500. 4 Expediente n. 57.870

Demandante: Carlos Enrique Avila Durán y otros Niega pretensiones idóneo para reclamar perjuicios ocasionados por la nulidad de una elección.

IV. Análisis de la Sala La acción de nulidad electoral

3. La Sala reitera? que así como en las autoridades no está radicada la función electoral, sino que esta la debe cumplir el pueblo?, la acción electoral no está concebida a favor del elegido, sino del elector (artículo 3 CN). Este medio de control judicial busca asegurar el ejercicio transparente y genuino del voto. Para la legitimidad del poder en un sistema democrático en ese derecho y deber ciudadano

(artículo 258 CN), el elector y no el elegido es la base de ese sistema. El ejercicio de la función electoral, como ha señalado la jurisprudencia constitucional, confiere legitimidad en su origen a los órganos del Estado y a las decisiones que estos adoptan. En definitiva, el contencioso electoral busca garantizar el derecho de todo ciudadano a participar en la conformación del poder político (artículo 40 CN). En el ejercicio correcto de la función electoral, que debe cumplir el pueblo, se funda la legitimada del poder y de las instituciones democráticas. El derecho del elegido es

también de naturaleza política y no subjetiva de contenido patrimonial. En las elecciones está en juego el interés general del elector y no el interés individual del elegido. La acción electoral prescrita en el artículo 139 CPACA está establecida como un derecho que tiene cualquier ciudadano para obtener la nulidad de actos de elección cuando no cumplan las formalidades de ley o cuando el candidato elegido no reúne las condiciones constitucionales o legales para desempeñar el cargo o estuviere impedido para ser elegido. La nulidad del acto de elección no implica el desconocimiento de un derecho constituido en favor de un particular, sino la verificación de una situación ilegal existente desde el momento en que se expidió el acto, que es una circunstancia de interés generab. ? Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 6 de agosto de 2021, Rad. 41.635 [fundamento jurídico 2] y sentencia del 13 de diciembre de 2021, Rad. 53.202 [fundamento jurídico 3]. Cfr. Asamblea Nacional Constituyente, Gacetas 23 (p. 17), 29 (pp. 26 y 27) y 59 (pp. 9 y 15). Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-402 del 19 de abril de 2001 [fundamento jurídico 3.1]. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de octubre de 1977, Rad. 317 [fundamento jurídico párr. 32 a 37], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Quinta,

Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 44-48, disponible en https://bit.ly/32T9Q1€e. 5 Expediente n. 57.870

Demandante: Carlos Enrique Avila Durán y otros Niega pretensiones Como la normativa electoral y las funciones a cargo de la organización electoral están encaminadas primordialmente a la protección del sistema democrático y de los derechos de los electores (art. 258 CN), la finalidad no es la protección de un pretendido derecho subjetivo. En efecto, quien participa como candidato a un cargo de elección popular le asiste una expectativa de acceso al poder político, conforme al artículo 40.1 CN, de la que no se deriva la consolidación de un derecho subjetivo, como la remuneración por el ejercicio del cargo, que solo es exigible una vez el elegido ha tomado posesión, conforme a las normas que rigen la función pública.

De ahí que, si no existe acción de nulidad y restablecimiento del derecho en materia electoral, la vía no es acudir a la reparación directa para intentar un restablecimiento de un derecho subjetivo inexistente del cual no es posible derivar un daño antijurídico.

4. La parte demandante formuló demanda de reparación directa para reclamar los perjuicios sufridos por la alegada falla del servicio del Consejo Nacional Electoral, al haber declarado electo a Libardo Enrique García Guerrero como representante a la Cámara, a pesar de estar inhabilitado para el cargo.

Está acreditado que el 19 de julio de 2010, el Consejo Nacional Electoral declaró a Libardo Enrique García Guerrero elegido como representante a la Cámara por la Circunscripción Electoral del Magdalena, para el periodo 2010-2014, según da

cuenta copia simple del Acuerdo n. 12 de 2010 (f. 34 a 40 c. pruebas). En 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado anuló la elección de Libardo Enrique García Guerrero como representante a la Cámara por el Departamento del Magdalena, contenida en el Acuerdo n. 12 de 2010 del Consejo Nacional Electoral, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 42 a 88 e. pruebas). El 15 de febrero de 2012, Carlos Enrique Ávila Durán tomó posesión del cargo de representante a la Cámara por Magdalena, en reemplazo de Libardo Enrique García Guerrero, a quien le fue declarada falta absoluta, según da cuenta original de la constancia de la subsecretaria general de la Cámara de Representantes (f. 89 c. pruebas). La demandante pidió una indemnización por la actuación ilegal del Consejo Nacional Electoral que, por Acuerdo n”. 12 del 19 de julio de 2010, declaró electo a 6 Expediente n. 57.870

Demandante: Carlos Enrique Avila Durán y otros Niega pretensiones Libardo Enrique García Guerrero como representante a la Cámara por Magdalena.

Alegó que esa decisión frustró la expectativa de Carlos Enrique Ávila Durán para ejercer en el cargo, antes de que se declarara la nulidad del Acuerdo n. 12. En ese momento, sin embargo, el candidato tenía una expectativa de acceso al poder político, más no un derecho subjetivo consolidado. Antes de la declaratoria de nulidad, Ávila Durán no había tomado posesión según las normas que rigen la función pública. La demanda, entonces, pidió el reconocimiento de un derecho

subjetivo inexistente y su reclamación no es procedente. Por ello, se confirmará la sentencia de primera instancia.

5. El artículo 188 CPACA prescribe que, salvo aquellos procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC, hoy CGP. El artículo 365.1 CGP, norma vigente para la época en que se interpuso la demanda, ordena condenar en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. De conformidad con el artículo 366.4

CGP y en los términos del Acuerdo n”. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha de presentación de la demanda —hoy Acuerdo n”. 10554 de 2016-, las agencias en derecho se tasarán en el 0.1% del valor de las pretensiones en atención a la naturaleza del proceso, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado. Como las pretensiones se estimaron en $1.267.440.000, la demandante pagará la suma de $1.267.440 por concepto de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: DECLÁRASE fundado el impedimento presentado por el Consejero Nicolás Yepes Corrales, para intervenir en este caso y, en consecuencia, SEPÁRASE del conocimiento del presente proceso.

SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia del 14 de julio de 2016 proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 7 Expediente n. 57.870

Demandante: Carlos Enrique Avita Durán y otros Niega pretensiones TERCERO: CONDÉNASE a la parte demandante a pagar a favor de la NaciónConsejo Nacional Electoral las costas del proceso y FÍJASE la suma de un millón doscientos sesenta y siete mil cuatrocientos cuarenta pesos ($1.267.440) por concepto de agencias en derecho.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Aclaro voto

LL

GUILLERMO SÁN LUQUE

JFM/OAO