CE - 62_810012331000201110013011ACLARACIONDEVACLARACION20220302095248_TCListadoTitulados133117043136981734-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 810012331000201100013 01 (46133) Demandante: Holmes Torres Arana y otros Demandado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Estoy de acuerdo con la decisión de la Sala1. Sin embargo, entiendo distinto el problema jurídico que orientaba los razonamientos en este caso y me separo de algunas consideraciones abstractas imprecisas.

1. La Sala debió definir el potencial impacto de la sentencia de inconstitucionalidad de la ley 1152 de 2007 sobre los actos administrativos que afectaron al demandante. No era relevante, para esa finalidad, la modulación de los efectos de la decisión de la Corte en el tiempo.

El demandante solicitó ser indemnizado por la supresión de su cargo. En su concepto, el daño padecido el 27 de diciembre de 2007 cuando fue desvinculado, se volvió antijurídico en marzo de 2009 con la declaratoria de inexequibilidad de la ley 1152 de 2007, que autorizaba la reestructuración de la entidad en que trabajaba. Según el demandante el daño fue causado por una falla en la función legislativa porque la inexequibilidad de esa ley generó la inconstitucionalidad de los decretos que aprobaron la modificación de la planta de personal y suprimieron varios cargos, entre los que estaba el suyo. La subsección entendió que la solución del problema dependía de los

efectos de la sentencia de inconstitucionalidad en el tiempo. Según la Sala, la sentencia de inexequibilidad de la ley no previó que sus efectos fueran 1 Ver, sentencia de 26 de enero de 2022, exp. (46133) Radicación: 810012331000201100013 01 (46133) Demandante: Holmes Torres Arana y otros Demandado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Reparación directa _______________________________________________________________________________________ retroactivos, lo que nos obligaba a considerar que los actos expedidos durante su vigencia no estaban “afectados de ilegalidad”. Es cierto que los efectos retroactivos de una declaración de inexequibilidad de una ley podrían impactar la validez de los actos adminsitrativos que la desarrollaban o aplicaban. En ese caso, las ficciones del derecho sobre el tiempo permitirían entender que si la ley salió del ordenamiento jurídico como si nunca hubiera existido, entonces esos actos administrativos nacieron sin soporte legal alguno. Su validez estaría comprometida, sin duda. Sin embargo, como no existen nulidades sobrevinientes, la declaración de inconstitucionalidad de una ley, con efectos hacia el futuro, sólo podía impactar el atributo de ejecutoriedad de los actos administrativos que aplicaron lo dispuesto en la ley inexequible2. Esta consecuencia, sin embargo, era imposible en este caso, porque las decisiones de suprimir un cargo y desvincular a quien fuera su titular, eran de ejecución inmediata. Con la declaración de inconstitucionalidad de la ley, en efecto, desapareció el fundamento jurídico de los actos administrativos. Y, sin embargo, ese evento no podía generar efecto alguno sobre los actos,

porque con la materialización de su objeto agotaron su atributo de ejecutoriedad y, en consecuencia, no podían perderlo después.

2. El daño producido por una ley no solamente es antijurídico si media una sentencia de inconstitucionalidad con efectos hacia el pasado.

En un aparte de la sentencia de esta subsección se afirmó que “la antijuridicidad del daño depende de la modulación de los efectos de la sentencia de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional. En este sentido, el daño será antijurídico si la sentencia de inconstitucionalidad tuvo efectos hacia el pasado”. Sin duda, el surgimiento del control de constitucionalidad sobre las leyes en el constitucionalismo de la segunda posguerra contribuyó a remover la idea del legislador infalible, incapaz de dañar y, en todo caso, indemne. Sin embargo, el hecho del legislador puede producir daños antijurídicos distintos a los derivados de la inconstitucionalidad de las normas. La jurisprudencia de esta corporación ha reconocido, por ejemplo, que el legislador generó daños con la expedición de una ley que revocó beneficios sin regímenes de 2 Así se ha previsto en el artículo 66 del CCA y en el 91 CPACA, según los cuales, un acto administrativo que se quede sin sustento jurídico pierde su ejecutoriedad, su atributo de generar efectos.

Radicación: 810012331000201100013 01 (46133) Demandante: Holmes Torres Arana y otros Demandado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Reparación directa _______________________________________________________________________________________ transición para amortiguar la expectativa legítima de quienes esperaban

razonablemente recibirlos3. O que desequilibró las cargas públicas con el reconocimiento del privilegio de inmunidad diplomática de la ley 6 de 1976, que incorporó correctamente al ordenamiento colombiano la Convención de Viena y restringió el acceso a la justicia nacional para imputar responsabilidades a diplomáticos4. Aunque en el primer caso y en los dos siguientes que cité, el daño haya sido causado por el hecho del legislador, su antijuridicidad depende de factores jurídicos diferentes. Si la ley fue declarada inexequible, y esa inexequibilidad fue el origen del daño, su antijuridicidad dependerá de la regla de justicia del título de falla del servicio. Como la falla consistió en el ejercicio inconstitucional de la función legislativa, la antijuridicidad del daño dependerá también de los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional que reveló la falla5. Si el legislador, en cambio, generó desequilibrios en las cargas públicas con leyes válidas que, por ejemplo, defraudaron la confianza legítima de los ciudadanos o les impidieron el ejercicio de un derecho, la antijuridicidad de ese daño no dependerá de una posible declaración de inexequibilidad, sino de la regla de justicia del daño especial. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 3 Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de julio de 2013, Exp. 27.228. Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de agosto de 2015, exp.22637

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de 25 de agosto de 1998 Exp. IJ-001. Esa misma regla se ha reiterado después. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 24.630; y Subsección A, Sentencia de 9 de octubre de 013, exp. 30.286 5 Así se ha reconocido en múltiples fallos de esta corporación. Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de septiembre de 2002 exp. 20945. Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencias de 24 de abril de 2013, exp. 28221, y de 9 de julio de 2014, exp. exp. 28184, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 27 de marzo de 2014, exp. 27364, C.P. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 12 de junio de 2003, exp. AG-20020014, C.