CE-63001-23-31-000-1995-03696-01(12678)-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Accede parcialmente

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA /

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / DELITO DE

NARCOTRÁFICO / INEXISTENCIA DEL DELITO / ATIPICIDAD DE LA

CONDUCTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD De la prueba documental relacionada se destaca que la Fiscalía Delegada ante el Juez Regional el 23 de septiembre de 1993, resolvió la situación jurídica de la demandante y en dicha oportunidad decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y con ocasión de la medida adoptada estuvo detenida a ordenes del organismo investigador. En efecto, la señora O. P. P. estuvo privada de la libertad desde el mes de septiembre de 1993, tal y como consta con la orden de encarcelación visible a folio 31, hasta el mes de junio de 1994, fecha en la cual se ordenó la libertad de la procesada en comunicación dirigida por la Fiscalía al Director de la Cárcel “Villa Cristina” de la ciudad de Armenia, oficio que se libró en cumplimiento de la decisión adoptada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional el 1 de junio de 1994, que resolvió revocar la resolución que decretó la detención preventiva y ordenó concederle la libertad inmediata (…) Cabe concluir que la procesada fue privada injustamente de la libertad, pues habiéndose

ordenado su detención en virtud de la clase de arma decomisada a la sindicada en su establecimiento, posteriomente se revocó la medida de aseguramiento, al haberse demostrado durante el proceso que no existía delito alguno.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD / PROVIDENCIA ABSOLUTORIA La Corporación considera que la Administración Pública debe indemnizar los perjuicios causados por la privación de la libertad de una persona injustamente detenida, en la medida que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, actuación que, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, se torna como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio. (…) Al demostrarse que en el presente caso la señora O. P. P. estuvo privada de su libertad injustamente, la Sala ordenará que se le reconozcan los perjuicios a ella ocasionados. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE - Denegado En cuanto al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante reconocido por el a quo, la Sala no comparte los planteamientos para otorgar éste perjuicio, pues en el proceso no se demostró que el establecimiento de propiedad de la señora O. P. P. y su esposo L. A. P., hubiera cerrado dejando de producir, por lo tanto, no está determinado el perjuicio de lo dejado de percibir durante la privación de la libertad, no pudiendose establecer éste tomando como

base para la correspondiente liquidación el salario mínimo legal, con el argumento de que no existe prueba de lo devengado por la demandante. Por lo tanto, dicho rubro no se reconocerá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 63001-23-31-000-1995-03696-01(12678)

Actor: ORFANY PEÑA PEÑA

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 25 de julio de 1996, mediante la cual se adoptaron las siguientes declaraciones y

condenas : "Primero. Declarar a la NACIÓN COLOMBIANA (FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN) administrativamente responsable de los daños y perjuicios materiales y morales sufridos por la señora ORFANY PEÑA PEÑA, con ocasión de la prolongación ilegal de su detención por parte de funcionarios de aquella entidad, situación que se extendió entre el 17 de diciembre de 1993 y el 18 de marzo de 1994, en la ciudad de Armenia, Quindío. “Segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, se condena a la NACIÓN COLOMBIANA (FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN) al pago de los siguientes valores por concepto de los referidos perjuicios, en favor de la señora

Orfany Peña Peña: “DOSCIENTOS NOVENTA y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($291.368.00), por perjuicios materiales (lucro cesante). “QUINIENTOS (500) GRAMOS ORO, por perjuicios morales, de acuerdo a la cotización que tenga el metal al momento de la ejecutoria de esta providencia, según certificación que para el efecto expida el BANCO DE LA REPUBLICA. “Tercero. Las sumas de dinero que se ordena pagar en esta sentencia, devengarán intereses comerciales durante el término de seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de esta fecha. “Cuarto. Niéganse las demás pretensiones de la demanda. “Quinto. Sin costas en esta instancia por expresa disposición legal. “Sexto. En firme ésta providencia, háganse las comunicaciones del caso para su efectivo cumplimiento. “Septimo. En su oportunidad, archívese el expediente, previa cancelación de la radicación.” ANTECEDENTES El 14 de Junio de 1995 la señora ORFANY PEÑA PEÑA, mediante apoderado judicial en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó declarar patrimonialmente responsable a LA NACIÓN - FISCALíA GENERAL DE LA NACIÓN, por “la detención injusta de que fué victima desde el día 15 de Septiembre de 1993 hasta el día 18 de Marzo de 1994, en las instalaciones del centro de reclusión de mujeres Villa Cristina de la ciudad de Armenia, bajo la sindicación de violar el decreto 3664/." Igualmente solicita que se condene a la entidad demanda a indemnizar los

perjuicios materiales en la cuantía que se demuestre en el proceso y por concepto de perjuicios morales el equivalente a 1000 GRAMOS DE ORO. La causa petendi de la acción consistió en:

1. Con Fundamento en un informe de inteligencia suscrito por el Capitán FELIPE BARRAGAN CLA VIJO, Jefe de la Policía Judicial en el Quindío, la Fiscalía Cuarta Unidad Previa y Permanente de Armenia practicó diligencia de registro y

allanamiento en la residencia demarcada con el No. 14-42 de la calle 6 del Municipio de Circasia, donde funcionaba la panadería y bar Ganadero de propiedad de la señora ORFANY PEÑA PEÑA y su esposo LUIS ALFONSO PARRA, el día 15 de septiembre de 1993 siendo las 3 de la tarde. 2.- Durante la citada diligencia, la actora entregó voluntaria y espontáneamente una escopeta calibre 16, alegando en su defensa que la tenía guardada por encargo que le había hecho uno de los clientes del establecimiento, así como unos cartuchos para la misma y otros pertenecientes a un revolver calibre 38L de propiedad del esposo de la actora Luis Alfonso Parra. Este hecho determinó que se ordenara por parte de la Fiscalía su privación inmediata de la libertad y la remisión de las diligencias a la secretaría común especializada, habiéndole correspondido por reparto el negocio a la Fiscalía Octava de esa dependencia, quien a su vez lo remitió por competencia a la Fiscalía Regional Delegada de Orden Público, dependencia que luego de ordenar y escuchar la indagatoria de la implicada, remitió el negocio a la Fiscalía Regional de Cali.

3.- Se afirma por la parte demandante que el día 17 de septiembre de 1993 se pronuncia el perito técnico manifestando que el arma examinada no es de defensa personal, pero tampoco dice si es de guerra, dejando así un gran duda que debió ser resuelta en favor de la implicada del hecho, de lo que se hizo caso omiso, violándose con ello el In dubio Pro Reo y así una vez mas el Art. 28 de la C.N a pesar que a los Fiscales de conocimiento por intermedio de los defensores de la parte actora se les hizo saber del error en que estaban incurriendo, pues les faltó profundizar en la interpretación de las normas jurídicas que estudian la materia, en este caso los Arts. 1 y 2 del decreto 3664 de 1986. 4.- Mediante la resolución interlocutoria No.168 del 23 de septiembre de 1993 proferida por la Fiscalía Delegada ante el juez Regional de Cali -Valle se dicta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra la señora ORFANY PEÑA PEÑA, la cual fue apelada en tiempo y sustentada en legal forma el día 6 de octubre de 1993, siendo remitida a la ciudad de Cali el día 7 del mismo mes. En el sentir de la parte actora, una vez mas se le violó el debido proceso debido a las dilataciones a que fue sometido el proceso durante todo su recorrido; es así como solo se envía en apelación a la Fiscalía Delegada ante el H. Tribunal Nacional en Bogotá D.C. el día 28 de febrero de 1994. 5.- Se argumenta por la parte actora que el día 4 de enero de 1994 se había

presentado ante la Fiscalía Regional de Cali, memorial en el que se proponía colisión negativa de competencias, por lo que sólo se inició su trámite el 1° de marzo de 1994, violándose nuevamente los términos y las normas establecidas para este tipo de eventos y demostrándose la negligencia e incapacidad del funcionario obligado a tramitar el asunto. 6.- Se afirma por la demandante que el día 18 de marzo de 1994, procedente de Cali llegan a la ciudad de Armenia todas las diligencias, y a su vez la secretaría común le entrega el proceso a la Fiscalía Octava especializada, quien de inmediato ordena la libertad provisional de la procesada, y en el afán de terminar el proceso, a espalda de la defensa, se le recomienda a la acusada solicitar AUDIENCIA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA; es así como se suscribe el respectivo memorial y se programa la diligencia que termina con la aceptación de los cargos que se le hacen. Sobre el particular, el juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia rechaza la negociación por la inexistencia del delito, afirmación que ya había realizado la Fiscalía Delegada ante el H. Tribunal Nacional en providencia del 1° de junio de 1994, mediante la cual se desata la apelación interpuesta y se ordena también la libertad por falta de tipicidad en la conducta investigada.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, condenando a la Fiscalía General de la Nación a perjuicios materiales en la modalidad de licro cesante y a perjuicios morales. Para adoptar la decisión impugnada reflexionó en estos términos.

"Con la expedición del decreto número 2235 de diciembre 17/93, vigente a partir de su publicación y que derogó todas las disposiciones que le fueron contrarias, en especial el decreto 1663 de 1997, y las demás que lo modificaran y adicionaran, desde entonces, cuando ya estaba pendiente el desatendido recurso de apelación, se introdujeron variantes en cuanto a la clasificación de las armas y pertrechos que fueran incautados, lo que aclaraba la situación de la acusada detenida, porque tal como se constató, con posterioridad por el fiscal delegado ante el Tribunal Nacional, su conducta resultaba atípica y, de allí, la revocatoria de la medida restrictiva de su libertad. “Partiendo entonces, desde ese día 17 de diciembre de 1993, vigencia de la nueva normatividad hasta el momento en el cual se determinó la revocatoria señalada el primero de junio de 1994, cursaron cinco (5) meses y catorce (14), durante los cuales se prolongó injustamente la detención de la actora. “Aún más, si se hubiera atendido dentro de los términos legales la solicitud de cambio de radicación de folio 103 ibid, presentada desde el 4 de enero de 1994 cuando ya estaba vigente el Decreto 2535/93, esa privación de la libertad no se habría prolongado durante dos (2) meses y catorce (14) días hasta el 18 de marzo de 1994 cuando la Fiscalía Octava especializada en ley 30 y otros (fl. 133 ibid.) tomó la determinación de excarcelación. “Lo anterior permite afirmar como lo hace la demandada, que sí se aplicó el

principio de favorabilidad, sin embargo, dicha aplicación se tardó injustamente por no atender las peticiones de la sindicada dentro de los términos de ley como quedó suficientemente explicado; en otras palabras, no se respetó el debido proceso". Sumado a lo anterior, argumenta el a quo que sí se logró comprobar sin ninguna dubitación la persistente transgresión de las normas procedimentales vigentes en materia penal, al no ser atendidas dentro de los términos legales las peticiones que en tiempo planteara la sindicada detenida, lo que trajo como consecuencia la prolongación injustificada de la privación de la libertad, puesto que ya estaba rigiendo normatividad que determinaba la atipicidad de su conducta. Igualmente, el Tribunal argumenta que no es necesario esperar a que la conducta desplegada por la Fiscalía quede enmarcada dentro de los eventos que contemplaba el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, para poder pregonar la responsabilidad de la administración. Por el contrario, afirma que, independientemente de los resultados finales de dicha investigación, se hizo evidente la existencia de equivocación manifiesta. Como se puede ver, en los beneficios derivados del derecho de excarcelación, legalmente protegidos y ciertamente vulnerados como resultó comprobado en este proceso, al analizar el trabajo procedimental de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. Además, si se tiene en cuenta la prueba testimonial recogida (fls. 5, 6 y y 19 a 22 del C. #2), surge claramente que la privación de la libertad de la Sra. Orfany Peña Peña, le causó daños de carácter moral y material, y que por su origen ya

especificado (nexo causal) han de ser indemnizados en su justa medida.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La entidad demandada inconforme con la decisión del Tribunal, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación con base en los siguientes argumentos: Aduce el recurrente, que en el sub judice se argumenta la falla en el servicio público judicial, apoyado en la actuación de la Fiscalía en el investigativo penal seguido contra la actora Peña Peña, pero en el transcurrir del proceso contencioso no se tuvo conocimiento del destino final de la providencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, el día 14 de diciembre de 1994, rechazando los cargos impuestos por la Fiscalía Octava Especializada de ley 30 de 1.986 y otros con Orfany Peña Peña, por considerar que se han violado las garantías fundamentales con la formulación de los cargos. Por lo tanto, todavía no se conoce si ese interlocutorio fue notificado y menos si fue impugnado, debido a que la providencia allegada con el libelo, carece de constancia de notificación y de ejecutoria. Es decir, es posible que aún el proceso penal iniciado contra la actora Peña Peña esté en trámite. En conclusión, el recurrente manifesta que mientras no se demuestre que la acción penal iniciada contra la actora Orfany Peña Peña haya terminado, es imposible afirmar la falla o error en el servicio judicial, pues no solo basta decir que a alguien se le precluyó investigación, para pretender una condena a la Nación por falla en el servicio público judicial o detención injusta, sin demostrar previamente que sobre el ayer

sindicado, hoy actor recayó una absolución, toda vez que la oportunidad para impetrar la Acción de Reparación Directa, para lograr la responsabilidad patrimonial del Estado tiene un término de dos años contados a partir del acontecimiento del hecho; que para el caso, la falla en el servicio judicial se concreta cuando la providencia que precluye la investigación a favor del sindicado se encuentra en firme, o sea cuando ha quedado ejecutoriada al desatarse los recursos, si fue que contra ella se interpusieron al ser notificada a las partes. Es claro, se repite, que el término de caducidad comienza a contarse a partir de la ejecutoria de la última decisión; por lo tanto, en el sublite, y ante la ausencia de ejecutoria de la providencia que precluyó investigación a favor de Peña Peña, no se puede pregonar que el investigativo penal iniciado en su contra por el delito de Infracción a la ley 30 y otros terminó. En relación a la falla en el servicio, sostiene que la jurisprudencia colombiana ha sido particularmente reacia a declarar la responsabilidad de la Nación salvo que se haya presentado una actuación dolosa de los funcionarios judiciales, o éstos hayan incurrido en un error grosero, de una magnitud tal que compromete la responsabilidad de la entidad encargada de la prestación del servicio. Arguye, que no puede darse ningún tipo de responsabilidad por parte del ente que representa, en virtud de que la función a cumplir por mandato Constitucional y Legal fue ejercida cabalmente, y al no existir hecho generador de un presunto daño, desaparece el llamado nexo causal, por lo que, la responsabilidad no se configura.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Oportunamente y a través de apoderado judicial la señora ORFANY PEÑA PEÑA presenta demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, a fin de que se declare la responsabilidad de ésta entidad por los perjuicios materiales y morales que se le causaron con motivo de su detención injusta durante el periodo comprendido entre el 15 de septiembre de 1993 y el día 18 de marzo de 1994, en las instalaciones del Centro de Reclusión de Mujeres Villa Cristina de la ciudad de Armenia, por orden de la Fiscalía Regional de Cali (Valle) y de la Fiscalía Octava Especializada de Armenia (Quindio) en calidad de sindicada de violar el artículo 2 del Decreto 3664 de 1986 que preceptúa: “…. El que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte ARMAS o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años y en el decomiso del material correspondiente…”. Por su parte, la entidad demandada argumenta en su defensa que “no es de recibo aceptar que el ejercicio de la función judicial del servidor de la Fiscalía vulneró algún derecho fundamental del actor, y menos aceptar que la detención injusta de éste fue una omisión - y un hecho atribuible a la Fiscalía General de la Nación, porque el allanamiento, detención y medida de aseguramiento se originó en el informe de inteligencia rendido por el Capitán de la Policía Felipe Barragán Clavijo, Jefe de la Policía Judicial del Quindío, aseverando que en el Municipio de

Circasia Quindio dos bandas de jóvenes, las de los Corozos y los Tabares, realizaban delitos contra el patrimonio económico, auspiciados por personas de buena reputación en esa localidad, y que en dos sitios les suministraban el armamento para la comisión de dichos delitos, siendo uno de esos sitios el Bar Ganadero, ubicado en la calle 6 No. 14-42 de esa población, circunstancias por la cual la señora Peña Peña, fue detenida en forma preventiva como infractora al artículo 2 del Decreto 3664 de 1986”. Teniendo en cuenta los antecedentes del proceso y las pruebas allegadas al mismo, el Tribunal de Instancia resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, declarando la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, por los daños y perjuicios sufridos por la señora ORFANY PEÑA PEÑA, con ocasión de la prolongación ilegal de su detención por parte de funcionarios de aquella entidad, situación que se extendió entre el 17 de diciembre de 1993 y el 18 de marzo de 1994 en la ciudad de Armenia Quindio.

PRUEBA DE LOS HECHOS: Seguidamente, la Sala analizará las pruebas obrantes en el proceso. - Según el Informe de Inteligencia visible a folio 2 de éste cuaderno, la Unidad de Patrimonio Económico de la SIJIN DEQUI logró establecer mediante el estudio del modus operandi, armas y otros accesorio utilizados por los sujetos investigados, que se trata de dos bandas de jóvenes que han cometido varios ilícitos, entre ellos, hurto calificado a fincas, personas y vehículos transportadores de

mercancías, delincuentes ayudados por personas conocidas en el Municipio, que les facilitan armas para la comisión de tales hechos. Entre las personas involucradas está la señora ORFANY PEÑA PEÑA y su esposo ALFONSO PARRA, propietarios del Establecimiento Público Bar Ganaderos, a quienes también se les investigaba por comercio de armas. - En la diligencia de allanamiento practicada al referido establecimiento se dejó constancia de lo siguiente: “Una vez en el lugar indicado fuimos atendidos por la señora ORFANI PEÑA, identificada con la CC. 24.481.189 de Armenia, quien en forma amable permitió el ingreso al inmueble que se compone del local, dos habitaciones, la señora sacó debajo de un armadio de madera, una escopeta hechiza niquelada, o mejor, cromada, con caja de madera, culatín de mano, provedor para cinco cartuchos de postas, calibre 16, nro. 3515, arma entregada en forma voluntaria por la señora Orfani Peña, manifestando que hace como dos meses, un señor proveniente del Magdalena cuyo nombre se ignora, pero es cliente, se le dejó a guardar, junto con 75 cartuchos, calibre 12 que fueron hallados debajo de la cama de la mencionada señora. 11 cartuchos calibre 16, al parecer para el arma encontrada. Según manifestación de la señora Peña, su esposo de nombre LUIS ALFONSO PARRA, ignora que ella guardó esta arma y en éste momento se encuentra en Armenia. Se deja constancia que no se ejercitó violencia contra las personas o las cosas.

OTRO SI: En armario de la pieza principal, se encontró 72 cartuchos para revolver calibre 38 largo, uno de los cuales tiene el fulminante picado o sea disparado..”. - Como consecuencia de lo anterior, se dictó resolución de apertura de instrucción, por la situación de flagrancia en que se capturó a la señora Orfany Peña, ordenándose la remisión de lo actuado a la Unidad de Fiscalía Especializada de Armenia, por competencia. - Estando pendiente para resolver la situación jurídica de la señora ORFANY PEÑA PEÑA, se libró orden de encarcelación No. 0899 del 21 de septiembre de 1993 por parte de la Dirección Regional de Fiscalías de Cali (Valle) y dirigida al Director de la Cárcel Buen Pastor de la ciudad de Armenia Quindio, solicitándosele mantuviera en ese establecimiento carcelario a órdenes de la Regional y en calidad de detenida a la señora PEÑA. - Posteriormente se le define la situación jurídica a la señora ORFANY PEÑA a través de la Resolución Interlocutoria No. 168 del 23 de septiembre de 1993, por medio de la cual se decreta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de la sindicada, como presunta infractora del artículo 2 del Decreto 3664 de 1986, teniendo la Fiscalía muy en cuenta lo dictaminado por un perito balístico que determinó que el arma decomisada no era de defensa personal.

En la referida decisión se precisó lo siguiente: “En el sentir de la Fiscalía, el indicio grave de responsabilidad que se erige como determinante en el presente asunto es, a no dudarlo, el hecho que en

el inmueble habitado por la justiciable fueron encontrados, entre otros elementos, una escopeta marca Bernardelly, de fabricación italiana, calibre 16, original, amén de municiones; su explicación sobre la tenencia de los adminiculos y en particular de la escopeta no es del todo convincente pues nadie, aún en la condición de administrador y/o propietario de un establecimiento público, accede a guardar un arma de fuego a un desconocido y, de aceptarlo en gracia de discusión, menos tenerla durante dos meses. Ella sabía, como lo ha manifestado en diligencia ausente de juramento, que se trataba de un arma de fuego y municiones y sin embargo nada hizo por entregarla a su propietario y/o las autoridades. Conservó, en consecuencia y no empece a su conocimiento, el adminículo decomisado y por consiguiente es dable endilgarle el punible de que trata el art. 2 del decreto 3664/86. Por ello se le decretará, como en efecto se hará, la medida de aseguramiento de detención precautelativa.” - A folio 49 obra el recurso de apelación interpuesto por la señora ORFANY PEÑA PEÑA contra la providencia que ordenó la detención preventiva presentado el 7 de octubre de 1993, con el argumento de que en primer lugar, el arma no es de su propiedad y, en segundo lugar, la escopeta que guardó no es de uso privativo de las fuerzas armadas, lo que deja en claro que ella no cometió el delito que se le imputa. - A folio 67 obra la solicitud de libertad provisional presentada por el apoderado de la señora PEÑA PEÑA, con el fundamento de que la implicada no necesita

tratamiento penitenciario, pues es una madre de familia. Además, no existen las circunstancias previstas en el Decreto 3664 de 1986. - El 5 de noviembre de 1993 se pasa al Despacho de la Unidad Regional de Fiscalías el proceso con el recurso de apelación y la solicitud de libertad provisional (fl. 68) y el 9 del mismo mes y año se concede la alzada. - La Unidad Investigativa de Policía Judicial Seccional del Quindio, en lo relacionado con la escopeta y munición decomisadas a la señora ORFANY PEÑA PEÑA, determina que, de conformidad con las microfichas sección de Salconductos de Control de Comercio de Armas, no figura el arma incautada: escopeta calibre 16 Bernadelly 3515. - El día 4 de enero de 1994 el apoderado de la parte actora solicita a la Fiscalía Delegada ante el Juez Regional de Cali, explicarle las causas por las cuales la petición de libertad en apelación presentada el día 7 de octubre de 1993 no ha podido resolverse. De igual forma, solicita que el conocimiento de las diligencias sea competencia de la Justicia Especializada y no del Fiscal Regional. - El 1 de junio de 1994 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional resuelve revocar la resolución impugnada mediante la cual un Fiscal Regional de Cali profirió detención preventiva contra la señora ORFANY PEÑA PEÑA, concediéndole de manera inmediata su libertad. Los argumentos de la referida providencia fueron los siguientes: “Sea lo primero precisar que no es el perito o el técnico quien determina si

un arma es de uso privativo de las fuerzas militares o no. Este es apenas un auxiliar, que por razones de su conocimiento técnico aporta los elementos al Fiscal o juez, para que éste, ahí si teniendo en cuenta la orientación pericial acerca de las características del arma como de las municiones, las confronte con la normatividad especial sobre la materia y determine su ubicación tipológica. “….” “Ahora de acuerdo con la normatividad que impera, se advierte en el artículo 11 literal c, que entre las armas de defensa personas se encuentran “las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas…”. Y la del presente caso tiene 36 centímetros, que convertidos a pulgadas dan como resultado 14.17 pulgadas. Además el artículo 8 del Decreto 2535, que consagra las armas de guerra o de uso privativo de la fuerza pública, no incluye en su catálogo el arma que ocupa la atención de la Fiscalía. “…” “El corolario de lo expuesto es la ubicación de las armas y municiones como de uso civil de defensa personal. No de guerra o uso privativo de la Fuerza Pública, como se adecuo la conducta de acuerdo con la legislación que imperaba para el momento de los hechos (Decreto 1663 de 1979 modificado por el 2003 de 1982). Por lo tanto, no aplicable por ser odiosa o restrictiva. Impera entonces la favorabilidad por el sistema de retroactividad. Con la nueva situación y no tratándose del porte de armas y municiones que sería el evento de competencia de los Fiscales Seccionales, ésta prosigue a nivel Regional.

“Pero si bien la escopeta no tiene amparo de la autoridad competente, la mera conservación no es típica, ya que refiriéndose a armas y municiones de defensa personal, el artículo 1 del Decreto 3664 de 1986, adoptado como legislación permanente por el artículo 1 del Decreto 2266 de 1991, preve sanciones a quien sin permiso de la autoridad competente las importe, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte, pero no al que la conserve, conducta sí prevista para las de guerra y uso privativo de la fuerza pública. “….” “La incriminación desde el punto de vista de configuración típica queda sin mayor sustento. Y desde una optica material conduce a plantear algunos interrogantes no sólo sobre el operativo policial sino la actitud del instructor. Si se parte de informes de inteligencia, es peciso señalar las pautas que incidieron en la entrega de información, máxime si traduce del proceso que el informante es miembro de una de las bandas que se quiere combatir. Si los informes eran tan serios, porque se realiza un sólo allanamiento y en éste no se encuentra ninguna de las armas que se dice se tienen allí para la venta y propiciar el bandidaje. Ello como mero ejemplo. Pero sirven para identificar falencias, que en un momento determinado el instructor debe someter a riguroso examen. “En éstas condiciones, se revocará la medida de aseguramiento proferida contra ORFANY PEÑA PEÑA. En consecuencia, se le concederá la libertad inmediata, con el compromiso de presentarse cuando se le solicite.

“Es imperativo también llamar la atención para que el Fiscal asuma su papel de controlador de lo que acontece en el expediente asignado, fundamentalmente cuando en el expediente se encuentra en Secretaria, dado que en éste evento se ha demostrado una total falta de dirección del Fiscal que ignora la suerte de sus órdenes y por otro lado, la Secretaria que no dinamiza las remisiones de expedientes a ésta instancia, cuando se han impugnado decisiones. No es el primer evento. Es necesario, que por el Director Regional, se revisan los procedimientos adoptadps allí, ya para darles más agilidad y/o para capacitar el personal.” - Mediante Oficio No. FC 818 de junio 3 de 1994 de la Coordinación de Fiscalías de Armenia Quindio y dirigido al Director de la Cárcel “Villa Cristina”, se ordena la libertad de la procesada ORFANY PEÑA PEÑA. - El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, en decisión de fecha 14 de