CE-63001-23-31-000-1996-04086-01(14153)-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / CLÁUSULA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / OMISIÓN DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO /

APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / HECHO

ADMINISTRATIVO / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / OMISIÓN ADMINISTRATIVA De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que consagra la acción de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa; no obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el

mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONCEPTOS

DOCTRINARIOS / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / FALLA DEL

SERVICIO / PRESUPUESTOS DE LA FALLA DEL SERVICIO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO / ELEMENTOS DE LA FALLA EN EL SERVICIO

[N]o significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre ellos el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado, el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / FALLA

EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA

DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE CARGA DE LA PRUEBA / FALLA

EN EL SERVICIO HOSPITALARIO / PRESUPUESTOS DE LA FALLA DEL

SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / ELEMENTOS DE LA FALLA EN EL SERVICIO Hasta 1992, la responsabilidad por la prestación de servicios de salud a cargo de la Administración Pública se manejaba con fundamento en la falla probada del servicio, por lo cual quien alegaba haber sufrido un daño producido por una actuación u omisión imputable a determinada entidad prestadora de servicios médico-asistenciales, soportaba la carga de probar los tres extremos mencionados: el daño, el mal funcionamiento del servicio o falla propiamente dicha, y el nexo causal entre estos dos, para que prosperaran sus pretensiones. (…) [E]l régimen de responsabilidad aplicable en los casos de daños producidos con ocasión de los servicios prestados por las entidades hospitalarias, (…) es el de la falla del servicio probada en los términos enunciados, es decir que resulta indispensable acreditar los tres elementos que la componen: daño, falla propiamente dicha y nexo causal.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA / EVOLUCIÓN

JURISPRUDENCIAL / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN

DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO PRESUNTA / EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE MEDICINA / ACTIVIDAD MÉDICA / ACTO

MÉDICO / PARTE DEMANDANTE / OBLIGACIONES DE LA PARTE

DEMANDANTE / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / NEXO CON EL SERVICIO / INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / OBLIGACIONES DEL DEMANDADO / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / RUPTURA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / CAUSA EXTRAÑA / FUERZA MAYOR / CULPA

EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / HECHO DE UN TERCERO

[C]uando se trata de determinar la responsabilidad médica, en la que interviene la actuación del profesional de la medicina en materias tales como diagnóstico, tratamiento, procedimientos quirúrgicos, etc. etc. en los que está en juego la aplicación de los conocimientos científicos y técnicos de la ciencia de la medicina, la jurisprudencia de esta Sala ha contemplado la inversión de la carga de la prueba respecto del elemento “falla” presumiendo su existencia y dejando a cargo del demandante únicamente la carga de probar el daño y su nexo con el servicio; en este caso y con miras a exonerarse de responsabilidad, le corresponderá a la entidad demandada, probados los otros dos extremos, la obligación de acreditar

que su actuación fue oportuna, prudente, diligente, con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio, o romper el nexo causal, mediante la acreditación de una causa extraña, como lo son la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho también exclusivo y determinante de un tercero. Esta solución surge en aquellos casos en los cuales, por las particulares circunstancias en las que se produce el hecho dañoso, es la entidad demandada quien está en mejores condiciones de aportar la prueba.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falla del servicio presunta y la falla del servicio probada, ver sentencia de 30 de julio de 1992, Exp. 6897, C.P. Gustavo Eduardo

Ramírez. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA MÉDICA / CARGA DE LA PRUEBA / PARTE DEMANDANTE / OBLIGACIONES DE LA PARTE DEMANDANTE / ACREDITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA /

APORTE DE LA PRUEBA

[S]e presentan algunas eventualidades de las que se puede derivar responsabilidad patrimonial por falla médica en las cuales la parte actora está en condiciones de aportar los medios de convicción pertinentes, por lo cual resulta innecesaria la inversión de la carga de la prueba que conlleva la presunción de falla del servicio; opera entonces el principio de la carga dinámica de la prueba, en virtud del cual si es el demandante quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar determinados hechos, será a él a quien le corresponda acreditarlos y no

a la entidad prestadora del servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga de la prueba en los daños causados por la actividad médica, ver sentencia de 10 de febrero de 2000, Exp.11878, C.P. Alier

Eduardo Hernández Enríquez.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL

EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / LESIONES PERSONALES / LESIÓN

FÍSICA / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO

QUIRÚRGICO / CARGA DE LA PRUEBA / PARTE DEMANDANTE /

OBLIGACIONES DE LA PARTE DEMANDANTE / ACREDITACIÓN DE LA

CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO /

DAÑO POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO /

RESPONSABILIDAD MÉDICA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO / HECHO EXENTO DE PRUEBA / PRUEBA DE NEGACIONES INDEFINIDAS / INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / DEBERES DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / RIESGO DEL TRATAMIENTO

MÉDICO / CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA / PRUEBA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO / LEX ARTIS El principal elemento que configura la responsabilidad civil extracontractual del Estado es precisamente la existencia de un daño antijurídico, entendiendo por tal aquel que no se está en el deber jurídico de soportar; si no se prueba en primera

instancia que se sufrió un daño de estas características, sobra el análisis que se haga sobre los demás elementos de la responsabilidad, es decir la falla del servicio y el nexo de causalidad.

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / PRUEBA INDICIARIA / INDICIO / SOLICITUD DE PRÁCTICA

DE PRUEBA / DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DEL DICTAMEN PERICIAL / VALOR PROBATORIO DEL INDICIO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICAPérdida de visión del ojo derecho [N]o obra en el plenario prueba técnica del estado en que se encuentra el órgano de la vista de la señora (…), específicamente respecto de su ojo derecho, si perdió -como lo afirma en la demandatotalmente la visión por este ojo o no, daño alegado por la actora; sin embargo, obran suficientes indicios que permiten deducir que ello fue así, por cuanto el médico general de la entidad demandada que atendió a la actora en última instancia manifiesta que lo último que supo fue que la paciente no recuperó la vista.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL

NEXO DE CAUSALIDAD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / PRUEBA

DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / ATENCIÓN

MÉDICA / INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / DIAGNÓSTICO / TRATAMIENTO

MÉDICO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / PARTE DEMANDANTE / OBLIGACIONES DE LA PARTE DEMANDANTE / CARGA DE LA PRUEBA No obstante admitir que el daño se produjo, se echa de menos un elemento esencial para deducir la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, cual es el del nexo de causalidad; y se afirma lo anterior, por cuanto no es suficiente con probar que existió algún vínculo con el servicio, como en el presente caso que la señora (…) acudió varias veces a la Clínica del Instituto de Seguros Sociales en donde fue atendida, diagnosticada y tratada de varias dolencias, entre ellas la que sufría en el ojo derecho, sino que se debe establecer claramente que el daño sí se produjo con ocasión de la prestación del servicio, porque lo que se presume en este régimen es la falla, mas no el nexo de causalidad; y este último, no se refiere exclusivamente al contacto físico que haya podido tener la actora con los médicos e instalaciones de la entidad demandada, sino que va mucho más allá, como que representa la razón por la cual podría imputársele la responsabilidad, si no logra desvirtuar la presunción de falla que pesa sobre ella; y por ello, en virtud de lo dispuesto por artículo 177 del Código de Procedimiento Civil sobre la carga de la prueba, al demandante le corresponde acreditar este extremo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el nexo de causalidad como un elemento de la responsabilidad por daños en la actividad médica, ver sentencia del 11 de mayo

de 1999, Exp. 11949, C.P. Daniel Suárez Hernández.

ACTIVIDAD MÉDICA / ACTO MÉDICO / PARTE DEMANDANTE /

OBLIGACIONES DE LA PARTE DEMANDANTE / PRUEBA DEL NEXO DE

CAUSALIDAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / FACULTAD DISCRESIONAL DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PRUEBA INDICIARIA / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA INDICIARIA / INDICIO No obstante la exigencia de ese deber de probar el nexo causal entre el servicio y el daño que gravita sobre el demandante, ya la Sala se ha referido a la dificultad que en muchas ocasiones se presenta para acreditar este extremo, necesario para derivar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, surgiendo por lo tanto una posición menos severa, que permite al juez admitir la prueba indiciaria y dar por probado el hecho que aparezca como más probable causa del daño NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de la prueba indiciaria, ver sentencia de 21 de febrero de 2002, Exp. 12422, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 3 de mayo de 1999, Exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia del 22 de marzo de 2001, Exp. 13284, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia del 7 de octubre de 1999, Exp. 12655, C.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia del 22 de marzo de 2001, Exp. 12843, C.P. Ricardo Hoyos Duque y

sentencia de 14 de junio de 2001, Exp. 11901, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE – Conjuntivitis / PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO HOSPITALARIO - Acreditada / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE URGENCIA / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / VIGILANCIA DEL PACIENTE / CUIDADO AL PACIENTE - Probado / MÉDICO ESPECIALISTA / ASIGNACIÓN DE CITA CON MÉDICO ESPECIALISTA / PROCEDIMIENTO MÉDICO Y QUIRÚRGICO / SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICODesprendimiento de retina Se observa (…) que entre el día en que acudió por primera vez a consultar por la afección del ojo derecho (…) y el día en que fue revisada por el especialista (…), al que fue remitida esa misma fecha por el médico general que la atendió en Urgencias, tan solo transcurrieron 6 días, (…) cuando fue a consulta por una razón diversa y en el examen general se le detectó enrojecimiento en los ojos que fue diagnosticado como conjuntivitis, (…) se trata de una irritación de los ojos que puede provenir de diversas causas y que no necesariamente amerita la remisión del paciente al especialista, pudiendo ser tratada farmacológicamente. (…) Y no obstante el diagnóstico anterior, apenas 6 días después fue revisada por el especialista, quien diagnosticó una severa vitreoretinopatía proliferativa, manifestando en su declaración ante el Tribunal que la señora (…) presentaba signos de desprendimiento de la retina bastante avanzado; y no obstante las pocas probabilidades de recuperación, procedió a efectuar, con el conocimiento y

la aquiescencia de la paciente, una intervención quirúrgica que no tuvo éxito y que sí deterioró más el ojo.

INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO

MÉDICO ASISTENCIAL / DAÑO ANTIJURÍDICO / INSTITUTO DE SEGURO

SOCIAL / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE

URGENCIA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO /

MÉDICO ESPECIALISTA / ASIGNACIÓN DE CITA CON MÉDICO ESPECIALISTA / PROCEDIMIENTO MÉDICO Y QUIRÚRGICO / SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO - Desprendimiento de retina / DAÑO ANTIJURÍDICO – Pérdida de la visión de ojo derecho / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO – Demora de la paciente en acudir al centro médico [N]o se advierte en realidad la existencia del nexo causal entre el daño sufrido por la señora (…) y el servicio prestado por la Clínica del ISS (…), que sólo mediante una intervención “precoz” tiene posibilidades de curación: “El desprendimiento de retina es asintomático hasta el momento en que el paciente pierde la visión y si se opera precozmente. (…) En el presente caso, la señora (…) consultó cuando ya había perdido la visión por el ojo derecho, según consta en la historia clínica, en la

cual además el médico general que la atendió en la segunda oportunidad que acudió por la misma razón, deja la observación de que en razón de haberse producido la pérdida de visión en muy corto tiempo, la remite al oftalmólogo. (…) Y toda vez que la pérdida de la visión como consecuencia del desprendimiento de retina es irreversible, se tiene también que, aún en el evento de que se pudiera considerar que hubo una demora en la remisión al especialista -puesto que no se hizo el primer día que acudió la demandante a consultar por la afección ocular sino a los seis días cuando regresó al servicio de Urgencias-, esa circunstancia no constituyó la causa adecuada del daño finalmente sufrido por la actora, por cuanto ya había perdido la vista cuando acudió al servicio y según el testimonio técnico del oftalmólogo, ya las posibilidades de curación eran remotas. OBLIGACIÓN DE MEDIO / ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / OBLIGACIONES DEL MÉDICO / ACTO MÉDICO / CONDUCTA DEL MÉDICO / PROFESIONAL DE LA SALUD / GARANTÍA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / LEX ARTIS / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / VIGILANCIA DEL PACIENTE / CUIDADO AL PACIENTE / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO

MÉDICO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA

[L]a obligación médica es de medio, no de resultado, en el sentido de que el

profesional de la medicina y la institución tratantes no pueden garantizar que como consecuencia de los cuidados, tratamiento, procedimientos, intervenciones, etc. que efectúen, el paciente se va a “curar”, ni éste podrá exigirles ese resultado tampoco, puesto que juegan en estos casos variables que escapan al control de cualquier persona, (…) todo lo más que pueden y deben asegurar tanto el médico tratante como la institución que presta los servicios asistenciales, es que pondrán a disposición del paciente todos los conocimientos y recursos a su alcance y que cumplirán con todas las prescripciones que la lex artis indica para el tratamiento de las distintas afecciones y lesiones del cuerpo humano. (…) [E]n realidad en el plenario no obra aparece acreditado que a pesar de haber sufrido de una afección que ya le había producido la pérdida de la visión cuando acudió a la entidad demandada, ésta a través de su especialista, procedió a realizar una cirugía con pocas probabilidades de éxito, agotando así todos los recursos a su alcance para devolverle a la actora la visión perdida. Consecuencia de todo lo anterior, considera la Sala que en el presente caso no se reúnen los elementos necesarios para proceder a declarar la responsabilidad patrimonial del INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES.

CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / INEXISTENCIA DE TEMERIDAD PROCESAL / MANIOBRAS DILATORIAS - No configuradas / CONDUCTA TEMERARIA DEL APODERADO - No acreditada / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / CONDUCTA DE LAS PARTES / AUSENCIA DE

TEMERIDAD / CRITERIO SUBJETIVO No se condenará en costas a la parte actora, toda vez que de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo -y aplicable en el presente caso por tratarse de una norma procesal que por lo tanto tiene vigencia en forma inmediata (art 40, Ley 153 de 1887)-, la condena en costas a la parte vencida procede pero no por esta razón, sino en consideración a la conducta asumida por ella. (…) Lo anterior quiere decir que debe mediar una valoración subjetiva de la conducta de la parte que resultó vencida en el proceso (…) En el presente caso, no obstante resultar adversa la decisión en esta instancia a las pretensiones de la parte actora, no se advierte que haya habido temeridad, mala fe o una conducta como las descritas anteriormente y por lo tanto, no se condenará en costas a la parte vencida en este proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 153 DE 1887 –

ARTÍCULO 40

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condena en costas ver sentencia de 18 de febrero de 1999, Exp. 10775, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C, veintisiete (27) de noviembre de dos mil tres (2003)

Radicación número: 63001-23-31-000-1996-04086-01(14153) Actor: FIDELINA SALAS MONTENEGRO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIALINSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISSen contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 31 de julio de 1997, por medio de la cual se dispuso: “Primero: Por falta de legitimación en la causa por pasiva, exonérese de toda responsabilidad a la Nación (Ministerio de Trabajo y Seguridad

Social).

Segundo: Declárase al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES administrativamente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a FIDELINA SALAS MONTENEGRO como consecuencia de la falla presunta de la administración.

Tercero: En consecuencia se condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagarle, como indemnización por los perjuicios morales sufridos, el valor en pesos a que equivalga la cantidad de QUINIENTOS (500) gramos-oro de acuerdo con la certificación que sobre el precio del metal, expida el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de esta providencia.

Cuarto: Así mismo se condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagarle, como indemnización por los perjuicios materiales sufridos, en su modalidad de lucro cesante, el valor que resulte de la aplicación de las fórmulas y parámetros señalados en la parte motiva

anterior, siempre y cuando no pase de CINCO MILLONES DE PESOS ($5’000.000) M/CTE. que fue la suma solicitada.

Quinto: Las sumas de dinero liquidadas en favor de la demandante devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia y moratorios después de esa fecha, imputando todo pago, primero a éstos.

Sexto: Niéganse las demás pretensiones de la demanda, en virtud de los razonamientos realizados en la parte motiva.

Séptimo: No se condena en costas a la entidad demandada a favor de la actora, por disposición legal.

Octavo: Condénase a la actora a pagar a favor del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social las costas causadas en esta instancia.

Noveno: Si no fuere apelado este fallo, consúltese con el superior.

Décimo: En firme esta providencia háganse las comunicaciones del caso para su efectivo cumplimiento en los términos del artículo 176 del

C.C.A.”

ANTECEDENTES

LA DEMANDA.

1. A través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de reparación directa, el 8 de julio de 1996 la señora FIDELINA SALAS MONTENEGRO presentó demanda en contra de la NACIONMINISTERIO DE

TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, cuyas pretensiones fueron: “1) Que sean declarados administrativa y patrimonialmente responsables LA NACIONMINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL/ E INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ya sea en forma conjunta o solidaria, por la falla del servicio público de la salud y la

seguridad social, al abstenerse de cumplir con sus obligaciones en la prestación de los servicios médico-asistenciales, no practicándole el tratamiento oftalmológico adecuado, para la enfermedad denominada VITREORETINOPATIA PROLIFERATIVA, que padeció la señora FIDELINA SALAS MONTENEGRO, en el año de 1995, y que le acarreó la pérdida de la función de la visión de su ojo derecho. 2) Que como consecuencia de tal declaración, se obligue a la parte demandada a reparar a la señora FIDELINA SALAS MONTENEGRO los perjuicios causados por la omisión descrita, y sea condenada, a favor de la actora, a la indemnización correspondiente de la siguiente manera: 2.1 A pagar, la suma equivalente en pesos colombianos a UN MIL (1000) GRAMOS DE ORO FINO, como indemnización por los PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS, o denominados ‘pretium doloris’, por haber sido lesionados aspectos sentimentales de la señora FIDELINA SALAS MONTENEGRO (Corte Suprema de Justicia). 2.2. A pagar, la suma equivalente en pesos colombianos a UN MIL (1000) GRAMOS DE ORO FINO, como indemnización por los PERJUICIOS FISIOLOGICOS, resultantes de las angustias sufridas en razón de la supresión parcial de la función del órgano de la visión (Corte Suprema de Justicia). 2.3. A pagar, la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5’000.000), como indemnización por los perjuicios de orden MATERIAL, en la

modalidad de LUCRO CESANTE, como consecuencia de su necesidad especial o limitación en su órgano vital de la visión, que incapacita a la actora permanentemente en su actividad laboral. E igualmente, los intereses comerciales y moratorios que se generen. Las anteriores pretensiones en gramo oro se pagarán actualizadas, acorde con la cotización que para la fecha de la ejecutoria de la correspondiente Sentencia, que haga tránsito a cosa juzgada, señale el

BANCO DE LA REPUBLICA”.

2. El sustento fáctico de las anteriores pretensiones fue planteado por la

demandante en los siguientes términos: “PRIMERO: La señora FIDELINA SALAS MONTENEGRO, con cédula de ciudadanía número 31’291.865 de Cali Valle, se encuentra afiliada al Instituto de Seguros Sociales, con el número de afiliación 931291865.

SEGUNDO: La señora FIDELINA SALAS MONTENEGRO se encuentra cotizando al Instituto de Seguros Sociales, desde hace más de siete años, tiempo suficiente, para adquirir el derecho a que el Instituto de Seguros Sociales Seccional Quindío le prestara los servicios médicoasistenciales necesarios e idóneos para atender cualquier contingencia relacionada con los riesgos de enfermedad general, profesional, accidente de trabajo e invalidez.

TERCERO: A la señora FIDELINA SALAS MONTENEGRO, el 23 de Noviembre de 1994, en el Centro de Atención Ambulatoria “Hernando Vélez Uribe” del Instituto de Seguros Sociales, en la ciudad de Armenia, bajo un control regular paraclínico, le fueron ordenados varios exámenes de

laboratorio; entre otros parcial de orina compatible con infección del tracto urinario, en donde le prescriben ‘amoxicilina y vitamina C’.

CUARTO: El día 14 de Diciembre de 1994, estando bajo control post-tratamiento de la enfermedad urinaria, la Doctora RUBY MARCELA MARTINEZ BEJARANO, para esa época vinculada mediante contrato al Instituto de Seguros Sociales, ante el enrojecimiento, dolor y molestias en el ojo derecho, en un examen físico detectó en la señora FIDELINA SALAS, lo que él (sic) denominó ‘infección conjuntival bilateral’, y como diagnóstico anotó, en la historia clínica de la paciente, lo siguiente: ‘Bacteriuria persistente y Conjuntivitis’; formulándole el medicamento, ‘nitrofurantoina-Naproxen y Blef 10%’ correspondiendo esto último a unas ‘gotas oftálmicas’; el cual se utiliza específicamente para el tratamiento de la enfermedad diagnosticada (conjuntivitis).

QUINTO: No obstante haber transcurrido más de cuatro meses sin que la enfermedad cediera, EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no ordenó que la paciente se presentara a control, ni su remisión a un ESPECIALISTA, que para el caso clínico tratado debió haber sido un OFTALMOLOGO; lo que se constituyó en una FALLA DEL SERVICIO PUBLICO DE LA SALUD Y LA SEGURIDAD SOCIAL, a cargo del mismo.

SEXTO: El día 11 de Abril de 1995, la actora se presentó a consulta posttratamiento de ‘lumbalgia e infección urinaria’. Consulta que permitió

detectar la persistencia del enrojecimiento y supuración del ojo derecho; insistiéndose por parte del Instituto en el diagnóstico de la conjuntivitis; sin que el mismo hiciera algo diferente a recetarle otras gotas oftálmicas, ‘sulfactante sódico’ y analgésicos, para tratar, la presunta infección.

SEPTIMO: No obstante que los médicos tratantes del Instituto de Seguros Sociales, tuvieron conocimiento del estado físico-clínico de la paciente señora FIDELINA SALAS MONTENEGRO, como producto del diagnóstico inicial de CONJUNTIVITIS, con una evolución de más de cuatro meses, el Instituto de Seguros Sociales no tomó las medidas necesarias para el tratamiento adecuado de la paciente.

OCTAVO: El inadecuado tratamiento y la no remisión al especialista, se constituyó en una omisión grave, que originó, no solamente un peligro para la vida de la paciente, sino también desencadenó un daño irreversible y mucho más grave que el que podía haber sufrido de habérsele practicado a tiempo el tratamiento médico idóneo, con evidentes consecuencias para la integridad física y sicológica de la afiliada; quien en esas circunstancias no solo debió soportar estóicamente (sic), una enfermedad que permaneció por más de cuatro meses y medio, sin recibir la atención especializada requerida; con la consecuente pérdida de la visión de su ojo derecho; constituyéndose en una FALLA DEL

SERVICIO a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

NOVENO: El 28 de Abril de 1995, tal como aparece registrado en la

correspondiente Historia Clínica de Urgencias; la actora se presentó al servicio de Urgencias de la Clínica San José del Instituto de Seguros Sociales, de Armenia, Quindío, quejándose de ‘disminución de la visión por ojo derecho’, de varios días de evolución, acompañado de dolor de globo ocular que aumentaba al agacharse. Y, cuyo diagnóstico fue la existencia de una ‘CATARATA en el ojo derecho’; razón por la cual se ordenó su control médico por CONSULTA EXTERNA. Omitiéndose, todavía a estas alturas la REMISION AL ESPECIALISTA.

DECIMO: El día 4 de Mayo de 1995, la actora nuevamente acudió al servicio de urgencias de la clínica, en razón a que ya no podía ver por el ojo derecho. Fue atendida por el Dr. ALVARO PLAZA, médico oftalmólogo; quien dejó consignado en la respectiva historia clínica, su concepto acerca de la paciente, en los siguientes términos: ‘Presenta un cuadro clínico de ‘VITREOPATIA PROLIFERATIVA’, enfermedad que no ofrece alternativa de tratamiento, ante la pérdida total del nervio óptico, lo que el especialista denominó ‘UVEITIS’ en el ojo derecho.

DECIMOPRIMERO: En esa misma fecha, mencionada anteriormente, fue dejada en observación y se ordenó su valoración por el OFTALMOLOGO DE TURNO; quien