CE-63001-23-31-000-1998-00752-01(18118)-2011

CONTRATACION ESTATAL - Vigencia de la ley El artículo 38 de la Ley 153 de 1887 preceptúa que en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración. El contrato de compraventa que ha dado origen a esta cuestión litigiosa fue celebrado el 27 de noviembre de 1997, esto es cuando aún estaba vigente el Decreto Reglamentario 855 de 1994. En consecuencia, ha de entenderse que al referido contrato le son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto Reglamentario 855 de 1994 y por supuesto las de la Ley 80 de 1993 que por entonces estaban vigentes.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 - ARTICULO 38 / DECRETO REGLAMENTARIO 855 DE 1994 / LEY 80 DE 1993

CONTRATACION ESTATAL - Contratación directa / CONTRATACION DIRECTA - Bienes que se requieran para la seguridad y defensa nacional / CONTRATACION ESTATAL - Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deben ceñirse a los principios de transparencia, economía y responsabilidad / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA - Aspectos / SELECCION OBJETIVA - Deber De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deben ceñirse a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, sin dejar de lado los postulados que rigen la función administrativa, esto es que esa función está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad. El principio de

transparencia en la contratación estatal comprende aspectos tales como la claridad y la nitidez en la actuación contractual para poder hacer efectiva la supremacía del interés general, la libre concurrencia de los interesados en contratar con el Estado, la igualdad de los oferentes, la publicidad de todo el iter contractual, la selección objetiva del contratista, el derecho a cuestionar o controvertir las decisiones que en esta materia realice la Administración, etc. La libre concurrencia de los interesados implica la posibilidad de estos de acceder e intervenir en el proceso de selección y la imposibilidad para la Administración de establecer, sin justificación legal alguna, mecanismos o previsiones que conduzcan a la exclusión de potenciales oferentes. Y es que de no ser así se conculcaría también el deber de selección objetiva porque al excluir posibles proponentes se estaría creando un universo restringido de oferentes en el que perfectamente puede no estar la mejor oferta. El artículo 24 de la Ley 80 de 1993 para asegurar el principio de transparencia, después de sentar como norma general que la escogencia del contratista debía hacerse por medio de licitación, regulaba los casos en que se podía contratar directamente. Uno de tales casos era precisamente cuando el contrato versaba sobre bienes que se requerían para la defensa y seguridad nacional. El Decreto 855 de 1994 reglamentó la contratación directa y recordó en su artículo 2º que en esta estirpe de contratación también debía tenerse en cuenta los principios de transparencia y economía, así como el deber de selección objetiva. El artículo 4º del citado Decreto determinó los

bienes que se consideraban como de interés para la defensa y seguridad nacional y dispuso que su adquisición debía someterse al procedimiento de contratación directa que él establecía. Según el artículo 2º del Decreto 855 de 1994 la solicitud de propuestas en los casos de contratación directa debía contener, entre otros requisitos, “la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes… requeridos.” Fluye de todo lo anterior, como síntesis, que en la contratación directa, aunque recaiga sobre bienes que se requieren para la seguridad y defensa nacional, no se puede conculcar el principio de transparencia ni el deber de selección objetiva, razón por la cual la invitación a proponer que la Administración haga al amparo de ese procedimiento excepcional no puede contener previsiones que conduzcan a la restricción de la libre concurrencia de los proponentes mediante la creación, sin justificación legal alguna, de un universo restringido de oferentes.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 23 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 24 / DECRETO 855 DE 1994 - ARTICULO 2 / DECRETO 855 DE 1994 - ARTICULO 4

NOTA DE RELATORIA: Consultar Corte Constitucional, sentencia C-508 de 2002.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2001, expediente número 12037 CONTRATO ESTATAL - Nulidad / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL - Por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial entre otros eventos, cuando se celebre contra expresa prohibición legal o

constitucional o con abuso o desviación de poder / EXPRESA PROHIBICION LEGAL O CONSTITUCIONAL - Existencia de una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL - Transgresión al orden legal / NULIDAD ABSOLUTA POR OBJETO ILICITO - Inobservancia del principio de transparencia / SELECCION OBJETIVA - Incumplimiento / NULIDAD ABSOLUTACelebración el contrato con abuso o desviación de poder El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contrato estatal es absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial entre otros eventos, cuando se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional o con abuso o desviación de poder. Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, razón por la cual no toda transgresión a una prohibición conduce a estructurar esta precisa causal aunque por supuesto habrá de configurar otra. En este orden de ideas, si se desacata una prohibición genérica o una prohibición implícita del estatuto contractual, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal pero la causal no será la enlistada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sino una diferente según el caso. En consecuencia, cuando la ley de contratación estatal dispone que en el proceso de selección del contratista debe tenerse en cuenta el principio de transparencia y el

deber de selección objetiva, la elusión de estos mandatos comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato. Si lo primero, es decir no se observa el principio de transparencia, se genera una nulidad absoluta por objeto ilícito porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público; si lo segundo, esto es se incumple el deber de selección objetiva, se produce una nulidad absoluta por celebrarse el contrato con abuso o desviación de poder. (…). En el asunto que se revisa en esta segunda instancia está plenamente demostrado que el contrato de compraventa celebrado el 27 de noviembre de 1997 entre la sociedad Yamavalle Ltda., como vendedora, y el Municipio de Armenia, como comprador, se celebró violando el principio de transparencia y el deber de selección objetiva toda vez que la entidad contratante circunscribió la posibilidad de presentar ofertas a quienes pudieran venderle motocicletas de marca YAMAHA y por lo tanto impidió, sin que aparezca razón legal alguna que lo justifique, que aquellos que fabrican o comercializan otras marcas, o lo uno y lo otro, pudieran concurrir a presentar sus ofrecimientos., contrariando así los artículos 23, 24 y 29 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Reglamentario 855 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 44. NUMERAL 2

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia de 29 de agosto de 2007, expediente número 15324.

CONTRATO ESTATAL - Nulidad / NULIDAD ABSOLUTA - Puede y debe ser declarada de oficio / NULIDAD ABSOLUTA - No es susceptible de ser saneada por ratificación por las partes / NULIDAD ABSOLUTA –Es saneada por prescripción extraordinaria / NULIDAD ABSOLUTA - Cualquiera que se la causa que da origen a la nulidad absoluta, transcurrido el término de la prescripción extraordinaria ya no podrá ella pedirse ni decretarse La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes. La posibilidad de decretar oficiosamente la nulidad, si está plenamente demostrada y en el proceso están presentes todas las partes que celebraron el contrato nulo, es reiterada por el artículo 87 del C. C. A. en la nueva redacción que le dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. El inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, sin distinguir entre contratos de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva, ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o causa ilícitos hasta el monto del beneficio que la entidad estatal haya obtenido, constituyéndose este mandato en una excepción al régimen común previsto en el artículo 1525 del Código Civil que dispone que no se puede repetir lo que se ha dado o pagado en razón de ellos. Pero por supuesto que si nada se ha dado o pagado en razón del contrato nulo, no hay lugar a considerar y a resolver sobre las eventuales restituciones mutuas. La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificación de las partes, dice el artículo 45 de la Ley 80 de 1993. El

artículo 2º de la Ley 50 de 1936, en la nueva redacción que le dio al artículo 1742 del C. C., expresa que la nulidad absoluta se sanea “en todo caso” por prescripción extraordinaria. Por consiguiente, cualquiera que sea la causa que da origen a la nulidad absoluta, transcurrido el término de la prescripción extraordinaria ya no podrá ella pedirse ni decretarse, no porque el solo transcurso del tiempo torne lícito lo ilícito, sino porque el orden jurídico, en aras de la paz social y la seguridad jurídica, estima que es conveniente poner un límite temporal a la posibilidad de cuestionar los negocios jurídicos. Por la época en que se celebró el contrato de compraventa entre la sociedad Yamavalle Ltda. y el Municipio de Armenia (1997), el término de prescripción extraordinaria era de 20 años porque así lo disponía el artículo 2532 del C. C., en la redacción que le había dado el artículo 1º de la Ley 50 de 1936. Este término se redujo a 10 años en virtud de la Ley 791 de 2002 que entró a regir el 27 de diciembre de 2002, pero como la ley aplicable es la que era vigente al momento de la celebración del contrato, se sigue que cualquier nulidad absoluta que tenga este contrato, al día de hoy, todavía no se ha saneado por la prescripción extraordinaria. (…) La violación del principio de transparencia y del deber de selección objetiva determina la nulidad absoluta del mencionado contrato ya que por lo primero se configura un objeto ilícito y por lo segundo un abuso o desviación de poder, nulidad esta que no

puede ser saneada por ratificación de las partes, el término de prescripción extraordinaria no logró sanearla y puede ser decretada oficiosamente si aparece plenamente demostrada y están presentes en el proceso todas las partes que concurrieron a su celebración, tal como ocurre en este caso.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTCICULO 45 / LEY 50 DE 1936ARTICULO 2 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1742 / CODIGO CIVIL - ARTICULO2532 / LEY 50 DE 1936 / LEY 791 DE 2002 / LEY 153 DE 1887 - ARTICULO 41

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia de 24 de enero de 2011, expediente número 16326

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de Marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 63001-23-31-000-1998-00752-01(18118)

Actor: YAMAVALLE LTDA

Demandado: MUNICIPIO DE ARMENIA Referencia: ACCION CONTRACTUAL; RECURSO DE APELACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Yamavalle Ltda. contra la sentencia del 24 de noviembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de su demanda pues aunque declaró la existencia del contrato y ordenó pagar el anticipo pactado debidamente actualizado junto con los

correspondientes intereses, negó la indemnización de perjuicios solicitada y la actualización y los intereses del saldo del valor del contrato. I ANTECEDENTES 1 - Lo pretendido En demanda presentada el 24 de septiembre de 1998 contra el Municipio de Armenia, la sociedad Yamavalle Ltda. pidió que se declarara que existe un contrato de compraventa que fuera celebrado entre esta y aquel ente territorial sobre treinta y cinco (35) motocicletas. Solicita además que se declare que el municipio incumplió el referido contrato al no cancelar la suma de $55.391.175. Correspondiente al anticipo, al no recibir las cosas compravendidas y al no pagar el saldo del precio pactado. Consecuencialmente pide que el demandado sea condenado a pagar la suma de $110.782.350 actualizada, junto con sus respectivos intereses, por concepto del precio convenido, así como los consiguientes perjuicios materiales que estima en $60.000.000.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones La sociedad Yamavalle Ltda., como vendedora, y el Municipio de Armenia, como comprador, el 27 de noviembre de 1997 celebraron el contrato de compraventa No. 028 sobre treinta y cinco (35) motocicletas por un valor de $110.782.350.

El precio de los bienes sería pagado así: a) $55.391.175 a la firma del documento que contiene el contrato, esto es el 27 de noviembre de 1997; y b) $55.391.175 15 días después de la celebración de la compraventa. Las sumas antes mencionadas no han sido canceladas por la Administración a pesar de que el vendedor ha estado presto a cumplir con lo suyo puesto que le

informó al Municipio que los bienes compravendidos estaban listos para ser entregados y este ha guardado silencio. El Municipio de Armenia no ha pagado el precio convenido no obstante los múltiples requerimientos que el vendedor le ha hecho para ese efecto.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y noticiado el Municipio de Armenia del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y dentro del término el demandado le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

El municipio propuso la excepción de contrato no cumplido argumentando que el demandante tampoco había cumplido con lo de su cargo porque no entregó oportunamente los bienes compravendidos. Después de decretar pruebas y de celebrar una audiencia de conciliación que resultó fracasada por la ausencia de ánimo conciliatorio, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que aprovecharon todos ellos. II LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 24 de noviembre de 1999 el Tribunal Administrativo Del Quindío decidió declarar la existencia del contrato de compraventa y ordenó que el Municipio cumpliera con el pago del anticipo estipulado junto con la actualización y los intereses correspondientes, réditos estos que se causarían a partir de la ejecutoria de la sentencia. Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones: Dice el fallador de primera instancia que habida cuenta de la autorización con que contaba quien celebró el contrato a nombre de la administración, así como la existencia y capacidad del contratista y las estipulaciones de las partes, se llega a

la conclusión que el contrato No. 028 se encuentra ajustado a la ley y por ello alcanza prosperidad la pretensión que depreca la declaratoria de su existencia. Encuentra probado además que el Municipio de Armenia incumplió el contrato de compraventa porque de acuerdo con lo convenido aquel debía cumplir primero pagando el valor del anticipo y por consiguiente no puede alegar incumplimiento del demandante, razón por la que no le puede prosperar la excepción de contrato no cumplido que propone sino que por el contrario debe pagar el valor del anticipo. En cuanto a los perjuicios, el Tribunal considera que lo procedente es reconocer la desvalorización que ha sufrido de la suma de $55.391.175 correspondiente al anticipo, sin que pueda tenerse en cuenta el saldo porque este sólo es exigible cuando el demandante entregue las motocicletas materia de la compraventa. Finalmente expresa que la indemnización reconocida sólo devengará intereses moratorios y a partir de la ejecutoria del fallo, acogiendo así el criterio contenido en la sentencia C-188 de 2003. III EL RECURSO DE APELACIÓN Esta decisión fue apelada por el demandante Yamavalle Ltda. mientras que el Municipio de Armenia guardó silencio. La inconformidad del recurrente radica en que el Tribunal no condenó a la actualización del anticipo desde 28 de noviembre de 1997 sino desde el 22 de diciembre de ese mismo año, no reconoció la actualización del precio restante, no condenó al pago de $88.537.901 por concepto de perjuicios materiales tal como lo conceptuaron los peritos, y no reconoció el doble del interés civil sobre las sumas actualizadas. El apelante sustenta el recurso argumentando que el anticipo se hizo exigible

desde el 28 de noviembre de 1997 y que por lo tanto su actualización ha de hacerse desde esta fecha. Arguye además que el saldo del precio también debe ser actualizado porque el incumplimiento de la Administración determinó que el pago de esa obligación se postergara con una consecuencial devaluación que va en perjuicio del demandante. Expresa el recurrente que la actualización solo compensa el valor del bien en la actualidad pero no la ganancia que movió al contratista a celebrar el contrato, razón por la cual se debe condenar al pago de $88.537.901 que es el valor de los perjuicios que cuantificaron los peritos. En cuanto a los intereses dice el recurrente que se deben reconocer en la forma indicada por la Ley 80 de 1993, es decir al doble del interés legal. IV EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no conceptuó en esta instancia. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo procesalmente actuado, se procede a desatar la alzada previas las siguientes V CONSIDERACIONES 1 - El artículo 38 de la Ley 153 de 1887 preceptúa que en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración. El contrato de compraventa que ha dado origen a esta cuestión litigiosa fue celebrado el 27 de noviembre de 1997, esto es cuando aún estaba vigente el Decreto Reglamentario 855 de 1994. En consecuencia, ha de entenderse que al referido contrato le son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto Reglamentario 855 de 1994 y por supuesto las de la Ley 80 de 1993 que por entonces estaban vigentes.

2. De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deben ceñirse a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, sin dejar de lado los postulados que rigen la función administrativa, esto es que esa función está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad.1

El principio de transparencia en la contratación estatal comprende aspectos tales como la claridad y la nitidez en la actuación contractual para poder hacer efectiva la supremacía del interés general,2 la libre concurrencia de los interesados en contratar con el Estado, la igualdad de los oferentes,3 la publicidad de todo el iter contractual, la selección objetiva del contratista, el derecho a cuestionar o controvertir las decisiones que en esta materia realice la Administración, etc. 1 Artículo 209 de la Constitución política. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-508 de 2002. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2001, Expediente 12037. La libre concurrencia de los interesados implica la posibilidad de estos de acceder e intervenir en el proceso de selección y la imposibilidad para la Administración de establecer, sin justificación legal alguna, mecanismos o previsiones que conduzcan a la exclusión de potenciales oferentes. Y es que de no ser así se conculcaría también el deber de selección objetiva porque al excluir posibles proponentes se estaría creando un universo restringido de oferentes en el que perfectamente puede no estar la mejor oferta.

El artículo 24 de la Ley 80 de 19934 para asegurar el principio de transparencia, después de sentar como norma general que la escogencia del contratista debía hacerse por medio de licitación, regulaba los casos en que se podía contratar directamente. Uno de tales casos era precisamente cuando el contrato versaba sobre bienes que se requerían para la defensa y seguridad nacional.5 El Decreto 855 de 1994 reglamentó la contratación directa y recordó en su artículo 2º que en esta estirpe de contratación también debía tenerse en cuenta los principios de transparencia y economía, así como el deber de selección objetiva. El artículo 4º del citado Decreto determinó los bienes que se consideraban como de interés para la defensa y seguridad nacional y dispuso que su adquisición debía someterse al procedimiento de contratación directa que él establecía. Según el artículo 2º del Decreto 855 de 1994 la solicitud de propuestas en los casos de contratación directa debía contener, entre otros requisitos, “la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes… requeridos.” Fluye de todo lo anterior, como síntesis, que en la contratación directa, aunque recaiga sobre bienes que se requieren para la seguridad y defensa nacional, no se puede conculcar el principio de transparencia ni el deber de selección objetiva, razón por la cual la invitación a proponer que la Administración haga al amparo de 4 Ya derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. 5 Literal i) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. ese procedimiento excepcional no puede contener previsiones que conduzcan a la

restricción de la libre concurrencia de los proponentes mediante la creación, sin justificación legal alguna, de un universo restringido de oferentes. De las pruebas allegadas a proceso se desprende que el objeto del contrato consiste en la adquisición de 35 motocicletas a cambio de un precio de $110.782.350, para dotar con ellas a la Policía Nacional - Departamento de Policía del Quindío - y por esta razón la contratación se hizo en forma directa tomando como fundamento el artículo 4º del Decreto 855 de 1.994.6 Como se trataba de una contratación directa la Administración publicó el Aviso No. 1 en el que comunicaba que estaba recibiendo “cotizaciones” para la adquisición de 35 motocicletas para la Policía del Departamento del Quindío con las siguientes características:

“MARCA YAMAHA

MODELO DT-175S/98

MOTOR Dos Tiempos, Motocilíndrico POTENCIA MAXIMA 7.5 CV por 7.000 rpm TRANSMISION 6 velocidades COLOR Logotipo Policía Nacional”7 Se observa entonces que la entidad contratante circunscribió la posibilidad de presentar ofertas a quienes pudieran venderle motocicletas de marca YAMAHA y por lo tanto impidió, sin que aparezca razón legal alguna que lo justifique, que aquellos que fabrican o comercializan otras marcas, o lo uno y lo otro, pudieran concurrir a presentar sus ofrecimientos, conducta esta que desconoce abiertamente el principio de transparencia y el deber de selección objetiva cuya observancia de manera reiterada y categórica exigían los artículos 23, 24 y 29 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Reglamentario 855 de 1994.

El hecho de aparecer en el expediente una cotización de una motocicleta marca Honda,8 antes que desvirtuar lo que se acaba de expresar, lo que hace es poner de relieve el fundamento de la consideración de la Sala pues la limitación que impuso la Administración había condenado al fracaso, “ex ante”, la propuesta de 6 Folios 22 y 23 del Cuaderno No. 1. 7 Folio 10 del Cuaderno No. 1. 8 Folio 12 del Cuaderno No. 1. cualquier competidor diferente a YAMAHA pues las ofertas debían ceñirse a lo requerido en la invitación a contratar. Y la anomalía se corrobora con el hecho de haber sido un proveedor de esta marca el adjudicatario del contrato.

3. El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contrato estatal es absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial entre otros eventos, cuando se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional9 o con abuso o desviación de poder.10

Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita,11 razón por la cual no toda transgresión a una prohibición conduce a estructurar esta precisa causal aunque por supuesto habrá de configurar otra. En este orden de ideas, si se desacata una prohibición genérica o una prohibición implícita del estatuto contractual, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal pero la causal no será la enlistada en el numeral 2º del artículo 44

de la Ley 80 de 1993 sino una diferente según el caso. En consecuencia, cuando la ley de contratación estatal dispone que en el proceso de selección del contratista debe tenerse en cuenta el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, la elusión de estos mandatos comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato. Si lo primero, es decir no se observa el principio de transparencia, se genera una nulidad absoluta por objeto ilícito porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público; si lo segundo, esto es se incumple el deber de selección objetiva, se produce una nulidad absoluta por celebrarse el contrato con abuso o desviación de poder. 9 Numeral 2º. 10 Numeral 3º. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, Expediente 15324. 3.1 La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes.12 La posibilidad de decretar oficiosamente la nulidad, si está plenamente demostrada y en el proceso están presentes todas las partes que celebraron el contrato nulo, es reiterada por el artículo 87 del C. C. A. en la nueva redacción que le dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. El inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, sin distinguir entre contratos de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva, ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por

objeto o causa ilícitos hasta el monto del beneficio que la entidad estatal haya obtenido, consituyéndose este mandato en una excepción al régimen común previsto en el artículo 1525 del Código Civil que dispone que no se puede repetir lo que se ha dado o pagado en razón de ellos. Pero por supuesto que si nada se ha dado o pagado en razón del contrato nulo, no hay lugar a considerar y a resolver sobre las eventuales restituciones mutuas. 3.2. La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificación de las partes, dice el artículo 45 de la Ley 80 de 1993. El artículo 2º de la Ley 50 de 1936, en la nueva redacción que le dio al artículo 1742 del C. C., expresa que la nulidad absoluta se sanea “en todo caso” por prescripción extraordinaria. Por consiguiente, cualquiera que sea la causa que da origen a la nulidad absoluta, transcurrido el término de la prescripción extraordinaria ya no podrá ella pedirse ni decretarse, no porque el solo transcurso del tiempo torne lícito lo ilícito, sino porque el orden jurídico, en aras de la paz social y la seguridad jurídica, estima que es conveniente poner un límite temporal a la posibilidad de cuestionar los negocios jurídicos. 3.3 Por la época en que se celebró el contrato de compraventa entre la sociedad Yamavalle Ltda. y el Municipio de Armenia (1997), el término de prescripción 12 Artículo 45 de la Ley 80 de 1993. extraordinaria era de 20 años porque así lo disponía el artículo 2532 del C. C., en la redacción que le había dado el artículo 1º de la Ley 50 de 1936.

Este término se redujo a 10 años en virtud de la Ley 791 de 2002 que entró a regir el 27 de diciembre de 2002, pero como la ley aplicable es la que era vigente al momento de la celebración del contrato, se sigue que cualquier nulidad absoluta que tenga este contrato, al día de hoy, todavía no se ha saneado por la prescripción extraordinaria. Y lo anterior es así aún en la hipotésis en que el prescribiente se acoja a la nueva ley porque el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 dispone que “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aun al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir.” 4. “El principio de la reformatio in pejus impide que, por regla general, se haga mas gravosa la situación del apelante único, principio este que admite como excepción, además del evento en “que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”, aquel en que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de la parte que no apeló. 4.1. Esta garantía, constitucional por cierto, ampara un derecho individual como lo es el de la parte que resultó parcialmente vencida en el proceso, consistente en que, si apela, no puede ser modificado lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, consintió en lo que se decidió en su contra.

Luego, quien consiente en lo desfavorable de un fallo, dispone de su interés al someterse in