CE-63001-23-31-000-1998-0597-01(2222-99)-2001

INSUBSISTENCIA - Procedencia por tratarse de empleado de libre nombramiento y remoción / CARRERA ADMINISTRATIVA - Ineficacia de acto de inscripción por tratarse de empleo de libre nombramiento y remoción / JEFE DE DIVISION - Naturaleza del cargo La Sala advierte que la categoría del cargo no depende ni de lo que sobre el punto hubieran determinado los Estatutos, ni que en él hubiera sido inscrito el actor en el escalafón de la carrera administrativa, porque ello depende de la ley. Concretamente, para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del nivel territorial -y la demandada lo es según el Acuerdo 11 del 23 de mayo de 1996 del Concejo Municipal de Armeniala norma aplicable a este asunto, o sea el artículo 4º de la ley 27 de 1992, dispuso que son de libre nombramiento y remoción los cargos de empleos públicos que tengan un nivel superior a Jefe de Sección o su equivalente. Para la Sala no existe duda en el sentido de que el Jefe de División es superior al Jefe de Sección y por ende, el primero es de libre nombramiento y remoción. Por consiguiente, si el cargo desempeñado por el actor no era de carrera sino de libre nombramiento y remoción, carece de toda eficacia el acto administrativo que lo inscribió en el escalafón de la primera, por ser tal inscripción una hipótesis jurídicamente imposible, ya que los supuestos de la naturaleza del cargo y de las condiciones para incorporarse a ella, se excluyen recíprocamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil uno (2001).- Radicación número: 63001-23-31-000-1998-0597-01(2222-99)

Actor: GUSTAVO ARIAS HOYOS

Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE ARMENIA E.S.P.

Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante Gustavo Arias Hoyos contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 9 de junio de 1999, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del acto de insubsistencia tácita de su nombramiento, como Jefe División de Servicios Varios de las Empresas Públicas de Armenia E.S.P., contenido en la Resolución de Gerencia 0087 del 22 de enero de 1998.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, el actor relató los servicios que prestó a la Empresa demandada, la calificación satisfactoria de aquellos por el período

20-06-96 a 19-10-96, su solicitud de inscripción en la carrera administrativa y la transformación de la entidad en Empresa Industrial y Comercial del orden municipal. Como normas violadas, se invocaron el Preámbulo y los artículos 1º, 2º, 25 y 125 de la Constitución Política y 1º, 5º, y 7º de la ley 27 de 1992. En el concepto de violación, básicamente se alegó la violación de las normas de carrera, especialmente el derecho a la estabilidad consagrado en el

artículo 1º de la referida ley 27. En la contestación de la demanda, en lo pertinente, se alegó que en los Estatutos de las Empresas Públicas de Armenia E.S.P., se dispuso que quien desempeñara el cargo de Jefe de División es un empleado público de libre nombramiento y remoción, acorde con lo establecido en la ley 142 de 1994, que remite al artículo 5º del decreto 3135 de 1968. El Tribunal denegó las pretensiones porque consideró que haber convocado a concurso abierto para un cargo de libre nombramiento y remoción, como es el de Jefe de División, y haber nombrado en período de prueba al actor, es contrario a la ley y no cambia la naturaleza del cargo. En la sustentación del recurso, el actor alegó que el acto de inscripción en la carrera administrativa goza de la presunción de legalidad y no puede ser desconocido por ninguna autoridad, mientras esté vigente; que además, no era objeto de juzgamiento en este proceso y por ende el Tribunal estaba en la obligación de respetarlo y obedecerlo.

Para resolver se considera:

1. Se demostró que el demandante participó en el concurso abierto que la entidad demandada convocó para proveer el cargo de Jefe de la División de Servicios Varios y que ocupó el primer puesto, razón por la cual se le nombró en período de prueba (f.135-137 c#2), cuyos servicios fueron calificados satisfactoriamente, no solo en este espacio, sino con la calificación anual posterior

(f. 127 y 117 ídem).

2. Además, la demandada solicitó su inscripción en la carrera

administrativa (f. 138 ídem) y la Comisión Seccional del Servicio Civil del Departamento del Quindío la llevó a cabo (f. 270 a 272) y cuando aquella le declaró insubsistente su nombramiento, reportó a dicha Comisión su retiro en su condición de inscrito en ella.

3. Ahora bien, no se discute que el actor fue desvinculado del cargo de Jefe de la División de Servicios Varios de las Empresas Públicas de

Armenia E.S.P.

4. La parte demandada alegó que con fundamento en sus Estatutos, el referido cargo es de libre nombramiento y remoción.

5. Empero, la Sala advierte que la categoría del cargo no depende ni de lo que sobre el punto hubieran determinado los Estatutos, ni que en él hubiera

sido inscrito el actor en el escalafón de la carrera administrativa, porque ello depende de la ley.

6. Concretamente, para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del nivel territorial -y la demandada lo es según el Acuerdo 11 del 23 de mayo de 1996 del Concejo Municipal de Armeniala norma aplicable a este asunto, o sea el artículo 4º de la ley 27 de 1992, dispuso que son de libre nombramiento y remoción los cargos de empleos públicos que tengan un nivel superior a Jefe de Sección o su equivalente.

7. Para la Sala no existe duda en el sentido de que el Jefe de División es superior al Jefe de Sección y por ende, el primero es de libre nombramiento y remoción.

8. Por consiguiente, si el cargo desempeñado por el actor no era de

carrera sino de libre nombramiento y remoción, carece de toda eficacia el acto administrativo que lo inscribió en el escalafón de la primera, por ser tal inscripción una hipótesis jurídicamente imposible, ya que los supuestos de la naturaleza del cargo y de las condiciones para incorporarse a ella, se excluyen recíprocamente.

9. Distinto sería, si frente a un cargo de carrera, la inscripción en su escalafón se produce en contra vía de mandatos constitucionales o legales, porque de todas maneras el acto de inscripción armoniza con la naturaleza del empleo y hasta cuando no sea suspendido o anulado por esta jurisdicción produce todos sus efectos, lo que no puede ocurrir, en el presente caso, en que como se dijo, por ser el empleo desempeñado por el actor de libre nombramiento

y remoción es imposible jurídicamente el nacimiento de derechos de carrera, así se haya expedido un acto administrativo en ese sentido, por ser contrario a la columna vertebral del sistema, dirigido exclusivamente a los cargos que pertenezcan a ella, según la recta interpretación del artículo 125 constitucional. En virtud de todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 9 de junio de 1999, en el proceso promovido por Gustavo Arias Hoyos. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Ausente

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

WILLIAM MORENO MORENO

Secretaria Ad hoc