CE-63001-23-31-000-1998-0748-01(1896-00)-2001

RETIRO AGENTE DE LA POLICIA NACIONAL - Procedencia por voluntad de la Dirección General / FACULTAD DISCRECIONAL Y FUNCION DISCIPLINARIA - Independencia / DESVIACION DE PODER - Inexistencia El acto acusado está fundamentado en los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5º y 6º numeral 2º literal f) del Decreto 574 de 1995 respectivamente, en concordancia con el artículo 11 de la misma preceptiva. Ahora bien, no exigen las normas anteriores que para el ejercicio de dicha potestad medien las formas propias de un proceso disciplinario, pues la consideración discrecional compendia múltiples razones de satisfacción general, distintas de las de naturaleza disciplinaria, pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional para el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, no es la penalización de unas faltas, lo que explica que no se den las razones que motivaron su retiro del servicio, ni es requisito el que se haya probado una conducta irregular, pues se repite no se trata de la consecuencia de un proceso disciplinario. El ejercicio discrecional para retirar a un funcionario del servicio no implica un juicio disciplinario en el que se juzgue su conducta, ni se inhibe por el hecho de ser una persona honorable, ni tampoco porque el funcionario cuente con innumerables felicitaciones; estas circunstancias no generan inamovilidad tratándose de funcionarios que pueden ser removidos libremente, pues bien pueden existir otros factores de buen servicio que aconsejen el retiro del mismo. Es preciso señalar además que los actos de la

administración gozan de la presunción de legalidad, por ello en este caso le correspondía al actor desvirtuar que la potestad discrecional fue ejercida con fines contrarios al buen servicio, cuestión que no aconteció en el sub lite.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil uno (2001) Radicación número: 63001-23-31-000-1998-0748-01(1896-00)

Actor: CESAR AUGUSTO LEON RICO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Referencia: Autoridades nacionales Apelación sentencia Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 1º de marzo de 2000, por el Tribunal Administrativo del Quindío, dentro del proceso promovido por CESAR AUGUSTO LEON RICO contra LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICIA NACIONAL.

ANTECEDENTES

1. El actor, CESAR AUGUSTO LEON RICO, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución Nº 01486 del 21 de mayo de 1998 proferida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se le retiró del servicio activo de dicha Institución. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo del cual fue retirado o a otro de igual o

superior categoría; al pago de la totalidad de los sueldos, primas, bonificaciones y todos los emolumentos dejados de devengar por causa del retiro, así como declarar que no ha existido solución de continuidad en los servicios desde su retiro hasta la fecha del reintegro, y dar aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

2. Relata el actor que se vinculó a la Policía Nacional hace más de diez años y previo el riguroso cumplimiento de todos los requisitos exigidos y gracias a su buena conducta y capacidad profesional fue nombrado Agente, asignado a prestar sus servicios en el Departamento de Policía del Quindío; que durante su permanencia en la entidad obtuvo las más altas calificaciones y siempre se distinguió por ser una persona recta y cumplidora de su deber, como da cuenta su hoja de vida que registra numerosas felicitaciones y ascensos; que no obstante su buen desempeño, el Comité de Oficiales subalternos recomendó su retiro sin consignar los motivos de tal decisión, apartándose de lo dispuesto en la sentencia C-525 de 1995 de la Corte Constitucional, con lo cual se violó el debido proceso.

Que el acto impugnado tuvo origen en la queja formulada por el menor Iván Darío Quintero, en relación con el decomiso de un revólver que portaba, el cual no fue dejado a disposición de la autoridad competente, es decir, que su retiro se disfrazó con la figura denominada “por voluntad del Director General” pero en realidad lo motivó la comisión de unas faltas en el ejercicio de sus funciones, lo que ameritaba que se le adelantara el respectivo proceso

disciplinario, pero como ello no ocurrió no tuvo oportunidad de conocer las verdaderas razones de su despido y, por ende, no pudo cuestionar la decisión ni ejercer defensa alguna, pues ni siquiera se le notificó el acta del Comité de Oficiales Subalternos.

3. La entidad demandada adujo que el acto acusado fue expedido de conformidad con los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5 y 6 del Decreto 574 de 1995, que disponen el retiro de los agentes de la Policía Nacional, en forma discrecional, por la Dirección General de la Institución, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de

Oficiales Subalternos. Agregó que la expedición del citado acto tuvo como finalidad aumentar la eficiencia en la prestación del servicio por parte de la fuerza pública. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Dijo el a quo que la desvinculación del actor no constituyó una sanción encubierta por la comisión de unas faltas disciplinarias cuya investigación hubiera culminado con la separación del servicio, pues la causa de su retiro fue la voluntad de la Dirección General de la Institución. Agregó que el acto acusado fue expedido por el Director de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional conferida por los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, tal como fueron modificados por los artículos 5º y 6º del Decreto 574 de 1995. LA APELACION El apelante insiste en los planteamientos de la demanda. Dice que el

objetivo de la Institución al expedir el acto acusado fue sancionarlo drásticamente por la queja formulada por el menor Iván Darío Quintero. Que sin embargo, la administración no adelantó el proceso disciplinario previsto, sino que se precipitó a imponerle la sanción más rápida, utilizando la facultad discrecional, que sin duda alguna ejerció con ánimo sancionatorio. CONSIDERACIONES Se debate en el sub lite la legalidad de la Resolución Nº 01486 del 21 de mayo de 1998, por la cual se retiró al actor del servicio activo de la Policía. El acto acusado está fundamentado en los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5º y 6º numeral 2º literal f) del Decreto 574 de 1995 respectivamente, en concordancia con el artículo 11 de la misma preceptiva, que señalan textualmente: “Artículo 5º: El artículo 26 del Decreto 262 de 1994, quedará así: ARTICULO 26. RETIRO. Es la situación en que por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional los agentes cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de llamamiento especial al servicio o movilización. Artículo 6º: “El artículo 27 del Decreto 262 de 1994, quedará así: ARTICULO 27. CAUSALES DE RETIRO. El retiro del servicio activo de los agentes se produce por las siguientes causales: “…2. Retiro Absoluto. f. Por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional…”

“ARTICULO 11. RETIRO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCION

GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994”. Como se lee en el acto acusado, fue en ejercicio de tal potestad conferida al Director General de la Policía Nacional, que se produjo el retiro del servicio del actor, atribución ésta que sólo requiere para ser proferida, la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Reposa en el expediente a folio 416 del cuaderno principal fotocopia auténtica del Acta Nº 335/98 del 15 de mayo de 1998, en la que consta que en dicha fecha se reunió el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en los artículos 52 y 53 del Decreto 41 de 1994, con el fin de dar cumplimiento al artículo 11 del Decreto 574 de 1995, “en el sentido de recomendar, por razones del servicio, el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General, del siguiente personal de agentes adscritos a las unidades que en cada caso se indica:…AG. LEON RICO

CESAR AUGUSTO 79518720 DEQUI …”.

A folio 417 ibídem se observa la comunicación de recomendación de retiro hecha por el Comité arriba citado al Director General de la Policía Nacional, dando cumplimiento a las normas antes relacionadas, en la que le informan que

por razones del servicio, se tomó la decisión en el acta citada, en la que figura el nombre del actor. En consecuencia, el retiro del servicio del actor en forma absoluta, contó con el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, conforme lo dispone la normatividad transcrita. Ahora bien, no exigen las normas anteriores que para el ejercicio de dicha potestad medien las formas propias de un proceso disciplinario, pues la consideración discrecional compendia múltiples razones de satisfacción general, distintas de las de naturaleza disciplinaria, pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional para el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, no es la penalización de unas faltas, lo que explica que no se den las razones que motivaron su retiro del servicio, ni es requisito el que se haya probado una conducta irregular, pues se repite no se trata de la consecuencia de un proceso disciplinario. Acerca de las razones del servicio, la Corte Constitucional al resolver la exequibilidad del artículo 11 del Decreto 574/95, en sentencia C193/96, reiteró su jurisprudencia plasmada en las sentencias 525/95 y 072/96, concebida en los siguientes términos: “En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (Art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias par (sic) el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar sí, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente

con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto. “Son pues las razones del servicio las que permiten corregir los medios para asegurar el fin, sin que ello implique arbitrariedad; la discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a la desvinculación de oficiales, suboficiales o agentes debe basarse entonces en las razones del servicio que tiene que preservar y aplicar. Como se ha señalado, la decisión que tome el Gobierno o la Dirección General de la Policía , debe ser una decisión razonada con base en el informe previo del respectivo Comité con lo cual se evita arbitrariedad…”(M.P. dr. Hernando Herrera Vergara) El ejercicio discrecional para retirar a un funcionario del servicio no implica un juicio disciplinario en el que se juzgue su conducta, ni se inhibe por el hecho de ser una persona honorable, ni tampoco porque el funcionario cuente con

innumerables felicitaciones; estas circunstancias no generan inamovilidad tratándose de funcionarios que pueden ser removidos libremente, pues bien pueden existir otros factores de buen servicio que aconsejen el retiro del mismo. Es preciso señalar además que los actos de la administración gozan de la presunción de legalidad, por ello en este caso le correspondía al actor desvirtuar que la potestad discrecional fue ejercida con fines contrarios al buen servicio, cuestión que no aconteció en el sub lite. El actor se limita a manifestar que fue retirado del servicio mientras se adelantaba la investigación disciplinaria originada por la queja formulada por el menor Iván Darío Quintero, circunstancia que “per se” no vicia de nulidad el acto, ya que como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, la facultad discrecional no se vuelve destitución por el hecho de que se esté adelantando contra el empleado proceso disciplinario, pues una y otra actuación corresponden a funciones diferentes. Pero además, confunde el apelante la recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos que exige el artículo 11 del Decreto 574 de 1995 para la procedencia del retiro por voluntad del Gobierno y por razones del servicio, con la evaluación de servicios que igualmente le corresponde a este Comité por virtud del artículo 53 del Decreto 41 de 1994. Si bien, cuando se trata de una evaluación de servicios la norma prevé una notificación de la calificación (art. 7º Dto. 354/94), no sucede lo mismo con la “recomendación”, pues el artículo 11 del Decreto 574 ya citado no contempla notificación alguna y mucho menos

que puedan interponerse recursos. Y aunque ciertamente la Corte Constitucional en su sentencia dijo que en caso de decidirse la remoción se le notificará, tal notificación es obviamente predicable del acto que decide la desvinculación del servidor. Así lo ha venido sosteniendo la Sala de tiempo atrás, en los siguientes términos: “De otro lado, la expresión “en caso de decidirse la remoción se le notificará al implicado”, no puede entenderse referida a la sugerencia de retiro de éste que el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos haga en el acta, sino a la determinación del nominador de desvincular al agente, pues éste es el acto administrativo que concretiza la voluntad administrativa de desvincular del servicio, y no el acta del Comité que apenas contiene una recomendación del Director de la Policía Nacional, quien es libre de acogerla o no.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc. 2ª, Subsección “B”, Exp. 14822. Sent de 09 -X-97, Cons. Pon. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora). En este orden de ideas no se quiebra la legalidad del acto acusado, lo que impone a la Sala confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el primero (1º) de marzo de dos mil (2000) en el proceso instaurado

por el señor CESAR AUGUSTO LEON RICO contra la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación, por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MIRYAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc