CE-63001-23-31-000-1999-0418-01(0845-01)-2001

RETIRO DE AGENTE DE LA POLICIA NACIONAL - Procedencia por llamamiento a calificar servicios / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOSInexistencia de irregularidades. Se respetó el límite de tiempo exigido en la ley y la existencia de investigación disciplinaria no limita el ejercicio de esta facultad discrecional / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO LABORAL - Estas circunstancias por sí solas no generan fuero alguno de estabilidad / DESVIACION DE PODER - Inexistencia Registra el plenario el extracto de la hoja de vida del actor, donde consta que para la fecha de retiro de la institución, el 7 de diciembre de 1998, contaba con más de 15 años de servicio, pues su ingreso a la institución se produjo el 15 de febrero de

1982. Es decir, que el llamamiento a calificar servicios respetó la limitación de tiempo de servicio. En cuanto a las circunstancias de idoneidad y buen desempeño durante la permanencia en la institución, ha de reiterar la Sala, que tales circunstancias, tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que la ley le ha conferido a los nominadores, pues bien pude existir otros motivos que hagan aconsejable el retiro de los funcionarios. Como es sabido, la carga de la prueba de desvío de poder por ser un vicio que afecta al acto administrativo que goza en principio de la presunción de legalidad, le corresponde al impugnante y es éste quien tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin diferente a aquél que el derecho ha asignado,

cuestión que no aconteció en el sub judice. El actor se limita a manifestar que fue retirado del servicio mientras se adelantaba la investigación disciplinaria originada por la supuesta comisión de una faltas, circunstancia que “per se” no vicia de nulidad el acto, ya que como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, la facultad discrecional no se vuelve destitución por el hecho de que se esté adelantando contra el empleado un proceso disciplinario, pues una y otra actuación corresponden a funciones diferentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil uno (2001) Radicación número: 63001-23-31-000-1999-0418-01(0845-01)

Actor: JAIRO BEDOYA GARCIA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2000, por el Tribunal Administrativo del Quindío, dentro del proceso promovido por JAIRO BEDOYA GARCIA contra LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICIA NACIONAL.

ANTECEDENTES

1. El actor, JAIRO BEDOYA GARCIA, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución Nº 03580 del 7 de diciembre de 1998

proferida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se le retiró del servicio activo de dicha Institución. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo del cual fue retirado o a otro de igual o superior categoría; al pago de la totalidad de los sueldos, primas, bonificaciones y todos los emolumentos dejados de devengar por causa del retiro, así como declarar que no ha existido solución de continuidad en los servicios desde su retiro hasta la fecha del reintegro, y dar aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

2. Alega el actor que el acto que lo retiró del servicio no se originó por su ineficiencia o ineptitud, sino que obedeció a una supuesta falta por posibles irregularidades en el ejercicio del cargo, por lo cual se le debió adelantar el respectivo proceso disciplinario para determinar su responsabilidad, lo cual no ocurrió, por el contrario, se le sancionó inmediatamente acudiendo para ello al ejercicio de la facultad discrecional, apartándose de lo dispuesto en la sentencia C-525 de 1995 de la Corte Constitucional, proceder con el cual se violó el debido proceso.

Manifiesta el demandante que con la expedición del acto acusado se incurrió en una vía de hecho porque no se consignaron los motivos de su retiro absoluto del servicio, por lo cual no tuvo oportunidad de conocer las verdaderas razones de su despido y, por ende, no pudo cuestionar la decisión ni ejercer su derecho de defensa. Alega que la entidad demandada se extralimitó en el ejercicio de sus funciones porque confundió la discrecionalidad con la arbitrariedad al retirarlo por

llamamiento a calificar servicios, sin tener en cuenta los requisitos exigidos para destituir a los agentes por la figura de la discrecionalidad, con fundamento en una recomendación secreta por parte del Comité de Oficiales, no obstante que durante los más de 15 años que laboró al servicio de la Institución tuvo una conducta excelente y se distinguió por sus capacidades morales y profesionales.

3. La entidad demandada adujo que el acto acusado fue expedido de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 29 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 6 y 7 del Decreto 574 de 1995, que disponen el retiro de los agentes de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, siempre y cuando hayan cumplido 15 años de servicio en la Institución. Que dicha decisión, por ser discrecional, no necesita motivación alguna.

EL FALLO RECURRIDO El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Dijo el a quo que no se demostró que la desvinculación del actor hubiera sido consecuencia de la investigación que se le adelantaba por la comisión de una faltas constitutivas de mala conducta. Consideró que el acto acusado fue expedido por el Director de la Policía Nacional en ejercicio de las facultades consagradas en los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, tal como fueron modificados por los artículos 5º y 6º del Decreto 574 de 1995, que disponen el retiro de los agentes de la Policía Nacional, entre otras causales, por llamamiento a calificar servicios, para lo cual se requiere haber cumplido 15 años de servicio.

LA APELACION El apelante insiste en los planteamientos de la demanda. Dice que la sentencia recurrida desconoció la violación del debido proceso con la expedición del acto acusado, así como el nexo causal entre los hechos por los cuales se le abrió una investigación disciplinaria y la decisión de desvincularlo del servicio, lo que demuestra que su retiro no estuvo guiado por el buen servicio. Reitera que para retirarlo del servicio, la administración no dio cumplimiento al procedimiento establecido por la Corte Constitucional en las sentencias proferidas al revisar la constitucionalidad de los artículos 11 y 12 de los Decretos 574 y 573 de 1995. CONSIDERACIONES Se debate en el sub lite la legalidad de la Resolución Nº 03580 del 7 de diciembre de 1998, por la cual se retiró al actor del servicio activo de la Policía. La citada resolución fue expedida por el Director General de la Policía Nacional en uso de las facultades que le confieren los artículos 27 numeral 1 y 29 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 6º numeral 1 literal b) y 7º del Decreto 574 de 1995.

Señalan dichas preceptivas: “Art. 6º. El artículo 27 del Decreto 262 de 1994, quedará así: ARTICULO 27 . CAUSALES DE RETIRO. El retiro del servicio activo de los Agentes se produce por las siguientes causales:

1. Retiro temporal con pase a la reserva a) … b) Por llamamiento a calificar servicios (…) Art. 7º. El artículo 29 del Decreto 262 de 1994, quedará así:

ARTICULO 29. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los Agentes de la Policía Nacional sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo las excepciones consagradas en el presente Decreto”. Como se lee en el acto acusado, fue en ejercicio de esta facultad conferida al Director de la Policía que se llamó a calificar servicios al demandante, atribución ésta que sólo está condicionada a que se hayan cumplido quince (15) años de servicios. Registra el plenario a folio 13 del cuaderno 2, el extracto de la hoja de vida del actor, donde consta que para la fecha de retiro de la institución, el 7 de diciembre de 1998, contaba con más de 15 años de servicio, pues su ingreso a la institución se produjo el 15 de febrero de 1982. Es decir, que el llamamiento a calificar servicios respetó la limitación de tiempo de servicio. El demandante se queja de que en el concepto del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos no se consignaron los motivos de su retiro y por ello no pudo ejercer su derecho de defensa, razonamiento que no es acertado, pues, como ya se dijo el único requisito para retirar a los Agentes por llamamiento a calificar servicios es el tiempo de servicio superior a 15 años; por otra parte, no se demostró en el plenario que haya habido tal concepto, como tampoco que se le hubiera imputado algún cargo del cual tuviera que defenderse. Por ello no son de recibo los razonamientos del demandante al

calificar de irregular el procedimiento aplicado en la expedición del acto porque, en su sentir, no se siguió el procedimiento señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-525/95, pues por una parte, no hay prueba de la existencia de acta alguna que recomendara su retiro y, por otra, porque las normas que fueron objeto de examen en dicha sentencia, contemplaban supuestos diferentes al que se estudia en esta litis, ya que ellas se referían al retiro del servicio de agentes, oficiales y suboficiales, en cualquier tiempo, sin consideración a que tuvieran 15 años o más de servicio en la institución. Ahora bien, no exigen las preceptivas en la cuales se fundamentó el acto acusado, que para el ejercicio de dicha potestad se realice un juzgamiento de la conducta del actor, como lo pide el libelista, pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional del llamamiento a calificar servicios, es la buena prestación del servicio, no la penalización de faltas. Mal puede endilgársele a la entidad demandada la violación del derecho de defensa que debe garantizarse en los procesos disciplinarios. En cuanto a las circunstancias de idoneidad y buen desempeño durante la permanencia en la institución, ha de reiterar la Sala, que tales circunstancias, tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que la ley le ha conferido a los nominadores, pues bien pude existir otros motivos que hagan aconsejable el retiro de los funcionarios. Como es sabido, la carga de la prueba de desvío de poder por ser un vicio

que afecta al acto administrativo que goza en principio de la presunción de legalidad, le corresponde al impugnante y es éste quien tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin diferente a aquél que el derecho ha asignado, cuestión que no aconteció en el sub judice. El actor se limita a manifestar que fue retirado del servicio mientras se adelantaba la investigación disciplinaria originada por la supuesta comisión de una faltas, circunstancia que “per se” no vicia de nulidad el acto, ya que como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, la facultad discrecional no se vuelve destitución por el hecho de que se esté adelantando contra el empleado un proceso disciplinario, pues una y otra actuación corresponden a funciones diferentes. En este orden de ideas, tuvo razón el a quo al considerar que no fueron demostrados los vicios de que se acusó el acto demandado por lo que se impone la confirmación del fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el veinte (20) de octubre de dos mil (2000) en el proceso instaurado por el señor JAIRO BEDOYA GARCIA contra la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Reconócese personería al doctor ALEJANDRO BAUTISTA CASTELBLANCO, como apoderado de la Nación, en los términos y para los

efectos del poder que obra a folio 539. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación, por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario Ad-hoc