CE-63001-23-31-000-1999-0686-01(13626)

ESTAMPILLA PRO DESARROLLO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍONo puede gravar bienes ya sometidos al impuesto al consumo / IMPUESTO AL CONSUMO - Los bienes sometidos a este impuesto no pueden ser gravados con impuestos, tasas o contribuciones diferentes al impuesto de industria y comercio / TRANSPORTE DE LICORES, VINOS, CERVEZAS, SIFONES Y REFAJOS - Al hacer parte de su distribución no pueden ser gravados con la Estampilla Pro Desarrollo Departamental / TORNAGUÍA - Concepto Con la expedición de la Ley 223 de 1995, artículos 192 y 214, se estableció la prohibición a los departamentos y municipios, de “gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al consumo, con otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones, con excepción del impuesto de industria y comercio”. Mediante la norma demandada, se pretende gravar con la estampilla Prodesarrolo Departamental, las tornaguías y legalización de tornaguías para licores, vinos, aperitivos y similares, cervezas, sifones, refajos y mezclas, cigarrillos y tabaco que se expidan en el Departamento del Quindío, en contradicción con la expresa prohibición contenida en los artículos 192 y 214 de la Ley 223 de 1995, en virtud de la cual a las entidades territoriales les está vedado imponer gravamen diferente al de industria y comercio, sobre la “producción, importación, distribución y venta” de los productos gravados con el impuesto al consumo. No puede en consecuencia interpretarse, como

lo hace el recurrente, que el gravamen recae sobre los documentos denominados tornaguías que se expiden para el transporte de los productos, y no sobre el consumo de los mismos, porque precisamente, como lo especifica la misma norma, las tornaguías que se gravan con la estampilla se refieren al transporte de productos ya gravados con el impuesto al consumo. Es decir, la estampilla se paga para poder transportar esos productos, actividad que es inherente a la distribución, porque distribuir implica necesariamente transportar, y es por ello, que la distribución es expresamente contemplada dentro de la prohibición de que trata el artículo 192 de la Ley 223 de 1995. De otra parte, es evidente que la intención del legislador cuando consagró la prohibición, fue impedir que se gravaran los productos sobre los cuales ya recae el impuesto al consumo, desde su producción hasta su consumo, al involucrar todas las etapas que comprende el proceso económico, exonerándolos de cualquier impuesto diferente al de industria y comercio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., Veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 63001-23-31-000-1999-00686-01(13626)

Actor: BAVARIA S.A.

Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO Acción Pública de nulidad contra la Ordenanza 012 de agosto 5 de 1998, expedida por la Asamblea Departamental del Quindío -FALLO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado

del Departamento del Quindío contra la sentencia de octubre 10 de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual se declara la nulidad del artículo 5°, literal B, Numeral 2.3 de la Ordenanza 012 de agosto 5 de 1998 expedida por la Asamblea Departamental del Quindío. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, BAVARIA S.A. solicitó, por intermedio de apoderada, la nulidad y suspensión provisional del numeral 2.3 del literal b) del artículo 5° de la Ordenanza No. 12 de agosto 5 de 1998 de la Asamblea Departamental del Quindío, “por medio de la cual se reglamenta el cobro y recaudo de la estampilla Pro-Desarrollo Departamental y se dictan otras disposiciones”. Estimó como violados los artículos 287 numeral 3 y 300 numeral 4 de la Constitución Política; 62 numeral 1 y 71 numeral 5 del Decreto 1222 de 1986; 192 y 214 de la Ley 223 de 1995. Previa referencia al contenido de las citadas disposiciones, observó que la actividad reglamentaria de las Asambleas Departamentales en materia tributaria está supeditada a la ley. Consideró que las estampillas autorizadas por el Decreto 1222 de 1986 son verdaderos impuestos por cuanto son obligatorios e instituidos para atender a las necesidades del servicio público, por lo que el establecimiento de estos tributos a nivel territorial debe enmarcarse dentro de los parámetros que señale la ley. Así que en su expedición no pueden gravar artículos, objetos o industrias que sean sujeto de impuestos de la Nación, a menos que la

misma ley así lo autorice. Expresó que la norma acusada viola tales disposiciones por cuanto grava, sin autorización legal expresa, productos sujetos al impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, que es de carácter nacional, cedido a los Departamentos, como quiera que la Estampilla Pro desarrollo Departamental, grava a los productos y a la actividad desarrollada por las industrias cerveceras y licoreras. Advirtió que por expresa prohibición de la ley, los departamentos no pueden gravar la producción, distribución y venta de los productos gravados con el impuesto la consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas, toda vez que la estampilla establecida en la Ordenanza acusada impone el gravamen en la medida en que las tornaguías y la legalización de las mismas se expiden por parte de las autoridades departamentales y del Distrito para autorizar y controlar la entrada, salida y movilización de los productos anteriormente anotados. Para sustentar lo anterior transcribe apartes de la sentencia de diciembre 4 de 1998 proferida por esta Corporación, con ponencia del Dr. Germán Ayala Mantilla, Expediente. No. 9029. OPOSICIÓN El apoderado del Departamento del Quindío contestó la demanda, y en defensa de la legalidad de la disposición acusada expuso: De la simple lectura del artículo 5 numeral 2, subnumeral 2.3. de la Ordenanza 012 de 1998, se colige que la norma no está gravando la producción, distribución y venta de los productos a que aluden los artículos 192 y 214 de la Ley 223 de 1995, más aún si se tiene en cuenta que no obra

prueba dentro del expediente que demuestre que las tornaguías y legalización de tornaguías soporten un gravamen de orden nacional. La emisión de la Estampilla Pro-desarrollo fue autorizada por el Decreto Ley 1222 de 1986 y la última reglamentación de su recaudo fue por medio de la Ordenanza demandada, y en lo que hace relación al precepto acusado, se gravan con dicha estampilla las tornaguías y legalización de tornaguías, que son actos de administración, independientes del hecho del consumo, que es lo que constituye el hecho generador impuesto. La tornaguía es inherente a la movilización y tránsito del producto interdepartamental o en la misma jurisdicción, de manera que el sujeto pasivo del gravamen establecido por la norma acusada es el transportador, y como dentro del objeto social de la sociedad demandante, no se encuentra la actividad de transportar, BAVARIA no sería sujeto pasivo de la Estampilla Pro-desarrollo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la sentencia apelada, declaró la nulidad de la disposición demandada, por considerar que si el artículo 185 de la Ley 223 de 1995 ya había establecido un impuesto de orden nacional al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, no podía el Departamento imponer un gravamen sobre tales artículos como hizo con la norma demandada. Advirtió que las guías y las tornaguías son un paso obligado en la distribución de tales productos, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Ley 223 de 1995.

Luego de transcribir apartes de la sentencia de mayo 10 de 2000 proferida por el mismo Tribunal, en un caso similar, concluyó que proceden los cargos formulados, porque es ilegal el cobro del impuesto establecido con la norma demandada. EL RECURSO DE APELACION Inconforme con la decisión del Tribunal el apoderado del Departamento del Quindío, interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y en consecuencia se declare la legalidad de la norma acusada, para lo cual manifestó ratificar los argumentos planteados en la contestación de la demanda. Advirtió que el cobro de la Estampilla Pro -Desarrollo en la legalización de la tornaguía, grava ésta para que los productos aludidos en la norma puedan movilizarse libremente dentro o fuera del Departamento. De manera que quien soporta dicho impuesto es el transportador y no la firma demandante. Precisó que la Asamblea Departamental está facultada para la emisión de la Estampilla Pro -Desarrollo sin que se establezca sobre qué actos debe recaer, y es por ello que con la norma acusada se gravaron todos los actos y documentos emanados de la Gobernación del Quindío, ya que el hecho generador es la actividad de transportar y movilizar los licores dentro o fuera del Departamento y en ningún momento recae sobre el consumo. Aludió a los antecedentes normativos del acto acusado, para señalar que el origen del cobro de la Estampilla Pro-desarrollo, se retrotrae a la Ley 3ª de 1986, la Ordenanza 015 de 1986 y sus Decretos Reglamentarios 0179 y 0316 de 1993, donde no se ha dispuesto excepción alguna respecto del

gravamen. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes demandante y opositora no se pronunciaron en esta oportunidad procesal. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide en la instancia sobre la legalidad del artículo 5° de la Ordenanza 012 de agosto 5 de 1998 de la Asamblea Departamental del Quindío, en cuanto dispone: “Artículo 5°. La Estampilla Pro-Desarrollo Departamental, será recaudada mediante el uso obligatorio de ésta sobre los siguientes actos y documentos: a) .... b) Para efectos del pago del monto total del tributo, éste se aproximará por exceso a la centena superior, cuando la fracción sea igual o mayor a $50,oo, y a la centena menor en caso contrario de acuerdo con las siguientes tarifas: 1...

2. Se cobrará como tributo la suma de $1.000,oo, en los

siguientes actos: ... 2.3. Las tornaguías y legalización de tornaguías para licores, vinos, aperitivos y similares, cervezas, sifones, refajos y mezclas, cigarrillos y tabaco elaborado nacionales y extranjeros que se expidan en el Departamento.” Sostiene el accionante que la norma acusada es violatoria de las disposiciones legales que prohíben a los Departamentos gravar los productos sujetos al impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas alcohólicas, posición que fue acogida por el Tribunal para declarar la nulidad de la disposición acusada. El apoderado del Departamento, ahora recurrente, luego de admitir que

existe prohibición -legal en el sentido de imponer gravámenes diferentes al de industria y comercio, sobre las actividades de producción, importación, distribución y venta de licores, vinos, cervezas, y cigarrillos, afirma que tal limitación no impide que se grave el transporte de dichos productos, como quiera que el gravamen recae sobre la actividad transportadora y no sobre el consumo.

Al respecto la Sala observa: Como es bien sabido, la facultad impositiva de las entidades territoriales debe ejercerse dentro de los precisos términos de la ley y con sujeción a las normas constitucionales. Así que si bien en los términos del artículo 300-4 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 338 de la misma Carta, corresponde a las Asambleas Departamentales, decretar los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales, tal facultad no puede ejercerse desconociendo los mandatos del legislador, sino que está condicionada y limitada dentro de los marcos establecidos en la ley.

Si bien el artículo 170 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986, autorizó a las Asambleas “para ordenar la emisión de estampillas “Prodesarrollo Departamental”, cuyo producto se destinará a la construcción de infraestructura educativa, sanitaria y deportiva”, Con la expedición de la Ley 223 de 1995, artículos 192 y 214, se estableció la prohibición a los departamentos y municipios, de “gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al consumo, con otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones, con excepción del impuesto de industria y comercio.”

Teniendo en cuenta que en virtud de los dispuesto en los artículos 185 y siguientes, de la misma Ley 223, las cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, vinos aperitivos, cigarrillos y tabaco elaborado, están gravados con el impuesto al consumo, impuesto establecido a favor de la Nación, la prohibición a que se hace referencia, incluye tales productos y los demás que se encuentren sujetos al impuesto al consumo. Mediante la norma demandada, se pretende gravar con la estampilla Prodesarrolo Departamental, las tornaguías y legalización de tornaguías para licores, vinos, aperitivos y similares, cervezas, sifones, refajos y mezclas, cigarrillos y tabaco que se expidan en el Departamento del Quindío, en contradicción con la expresa prohibición contenida en los artículos 192 y 214 de la Ley 223 de 1995, en virtud de la cual a las entidades territoriales les está vedado imponer gravamen diferente al de industria y comercio, sobre la “producción, importación, distribución y venta” de los productos gravados con el impuesto al consumo. Ahora bien, es claro que en los términos de la ley, la prohibición recae sobre la distribución y venta de los productos, de suerte que si por distribución se entiende la “Acción y efecto de distribuir o distribuirse. Reparto de un producto a los locales en que debe comercializarse. Poner el producto a disposición de los consumidores. 1, el transporte de los productos no puede considerarse como una actividad ajena y distinta a la de su distribución, pues una es consecuente y necesaria con la otra.

No puede en consecuencia interpretarse, como lo hace el recurrente, que el gravamen recae sobre los documentos denominados tornaguías que se expiden para el transporte de los productos, y nó sobre el consumo de los mismos, porque precisamente, como lo especifica la misma norma, las tornaguías que se gravan con la estampilla se refieren al transporte de productos ya gravados con el impuesto al consumo. Es decir, la estampilla se paga para poder transportar esos productos, actividad que es inherente a la distribución, porque distribuir implica necesariamente transportar, y es por ello, que la distribución es expresamente contemplada dentro de la prohibición de que trata el artículo 192 de la Ley 223 de 1995. De otra parte, es evidente que la intención del legislador cuando consagró la prohibición, fue impedir que se gravaran los productos sobre los cuales ya recae el impuesto al consumo, desde su producción hasta su consumo, al involucrar todas las etapas que comprende el proceso económico, exonerándolos de cualquier impuesto diferente al de industria y comercio. Bajo las precedentes consideraciones procede la confirmación de la sentencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la Sección de la fecha. 1 Diccionario Consultor Espasa de la Lengua Española.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO