CE-63001-23-31-000-1999-0965-01(12268)-2001

PLIEGO DE CARGOS POR NO PRESENTAR INFORMACIÓN - Es la oportunidad para solicitar la reducción, objetar o modificar la sanción por no enviar información / INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNETICOS - Debe contener los conceptos, identificación y cuantías previstas en el artículo 631 del E.T. / TARIFA DE SANCION POR NO PRESENTAR INFORMACIÓNNo es procedente aplicar la tarifa máxima del 5% sin motivos justificantes / GRADUALIDAD DE LA SANCION POR NO ENVIAR INFORMACIÓN - Debe consultar la proporcionalidad y justicia para tasarla / SANCION POR NO PRESENTAR INFORMACIÓN - Es procedente pero no a la tarifa máxima La actora ha discutido que al no haberse ampliado el Pliego de Cargos no se le dio la oportunidad de acogerse al beneficio de la reducción de la sanción, posición defensiva que no comparte la Sala, puesto que no está previsto en la ley, dado que como lo ha expresado en otras oportunidades esta Sección, es perfectamente válido optar por la alternativa de la reducción con la satisfacción de sus requisitos y simultáneamente, objetar su imposición, o perseguir su modificación en cuanto a las bases de tasación, conceptos, topes, gradualidad, fundamentos normativos, inobservancia del procedimiento, etc. En lo atinente al monto base, es claro que el contenido de la información debe corresponder a la específica que se solicite, en cuanto a los conceptos que deben ser suministrados, la identificación, las cuantías, etc., en la forma señalada en las normas superiores que dan fundamento al deber de informar, para el sub lite, la

Resolución 138 de 1996, en concordancia con los literales a) y e) del artículo 631 del E.T., incluye en el registro de movimiento tipo 2 “el valor de los ajustes integrales por inflación”, ésto es, son integrantes de los ítem que deben ser informados. De otra parte, a juicio de la Sala la sociedad efectivamente incurrió en el hecho sancionable al no suministrar oportunamente la información a que se hallaba obligada, pero la Administración incurrió en equivocación al aplicar el máximo porcentaje previsto, que es “hasta del 5%”, de las sumas sobre las cuales no se suministró la información, o se suministró en forma extemporánea (art. 651), sin existir motivos justificantes. La Sala, dará aplicación a dichos criterios de proporcionalidad y justicia, que deben ser observados en todas las actuaciones fiscales, incluidas las derivadas de omisiones y yerros de los contribuyentes y graduará la sanción, conservando la base gravable tomada administrativamente en monto de $1.867.727.000 y aplicará la tarifa del 2%, apartándose de la del 5% determinada en los actos oficiales, dado que si bien en principio omitió el cumplimiento del deber formal, la sociedad dio respuesta oportuna al Pliego de Cargos, presentó la información, ésta fue corregida y posteriormente validada por la Administración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., septiembre veintiuno (21) de dos mil uno (2001)

Radicación número: 63001-23-31-000-1999-0965-01(12268)

Actor: SOCIEDAD OBRAS CIVILES LTDA.

Demandado: LA NACION - DIAN Referencia: SANCION POR INFORMACION - F A L L ODecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Nación, contra la sentencia del 31 de enero de 2001, proferida por la Sala de Descongestión Sede Cali, que acogió las peticiones de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la sociedad OBRAS CIVILES LTDA., contra los actos administrativos que le impusieron sanción por no enviar información en medios magnéticos por el año gravable de 1995.

ANTECEDENTES La Administración de Impuestos Nacionales de Armenia, produjo el Pliego de Cargos N° 00223 del 17 de diciembre de 1997, en el cual propuso imponer a la sociedad la sanción a que se refiere el artículo 651 del Estatuto Tributario, por no enviar información, en cuantía de $93.505.000, sobre la base de $1.870.100.000 (costos y deducciones) y conforme a lo dispuesto en la Resolución 138 de 1996 y el artículo 631 del Estatuto Tributario, toda vez que no la remitió no obstante superar los topes oficiales determinados para el efecto por la citada Resolución N° 138. El 19 de enero de 1998, la sociedad respondió el Pliego de Cargos, objetando el Pliego, puesto que con la corrección al denuncio rentístico por el año de 1995, el

renglón de costos y deducciones se redujo a $1.867.727.000 y que además deben excluirse los ajustes por inflación y las cuantías sobre las cuales no obligaba enviar información, por lo que el valor sobre el cual debió suministrarse aquélla es de $1.218.986.000. Solicitó la aplicación de la gradualidad de la sanción y su nueva determinación para conocer la base de reducción de la sanción. Igualmente, entregó a la Administración la información solicitada. Posteriormente, la División de Liquidación profirió la Resolución N° 00149 del 21 julio de 1998, donde impuso la sanción anunciada, como quiera que la sociedad no se acogió a la reducción de la sanción y no acreditó su pago, además, mediante oficio del 29 de enero de 1998, la División de Fiscalización dio cuenta del rechazo parcial de la información. La sanción fue cuantificada en $93.505.000 sobre los costos y deducciones de $1.870.100.000. El acto anterior fue parcialmente modificado por la Resolución Nº 016 del 21 de mayo de 1999, que disminuyó la sanción a $93.386.350, al tomar en consideración la corrección del denuncio rentístico de 1995. Así mismo desestimó la petición de la actora de fijar el monto de la sanción en $77.000. Dicho acto agotó la vía gubernativa. LA DEMANDA Inconforme, acudió ante el Tribunal Administrativo del Quindío la sociedad actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el

propósito que se declarara la nulidad de los actos administrativos acusados, Resoluciones números 00149 de 1998, y 016 de 1999 y en consecuencia fijar la sanción por información extemporánea en el valor mínimo que es $77.000, conforme fue aceptado por la sociedad y pagado en la vía gubernativa. Luego de transcribir los memoriales presentados en la vía gubernativa, en respuesta al Pliego de Cargos y para el recurso de reconsideración, censuró el que la Administración se hubiere negado a ampliar el Pliego de Cargos teniendo en cuenta el valor definitivo de los costos y deducciones informados con la corrección a la declaración, así como el que se hubiere tenido en cuenta el valor de los ajustes por inflación, cuando en su criterio, la Resolución 138 de 1996, ordena informar el valor de dichos ajustes que forman parte del renglón de costos y deducciones, precisamente para excluirlos, puesto que de acuerdo con el artículo 330 del E.T. el sistema no será tenido en cuenta para la determinación del impuesto de industria y comercio ni de los demás impuestos o contribuciones. Reclamó el que no se hubiere aplicado la gradualidad de la sanción conforme a la Resolución 2001 de 1997, desatendiéndose los principios de proporcionalidad y equidad, no obstante que la Administración tuvo dos oportunidades para su aplicación, como lo fueron con la respuesta al Pliego de Cargos y con ocasión del recurso de reconsideración. Señaló que la información fue validada y aceptada y que no se informó que se hubiere causado daño alguno o, hubiere existido dolo y

mala fe. Aseveró que la DIAN ha debido revocar la Resolución sanción 149 de 1998 y fijar la sanción en el monto mínimo de $77.000, según el Decreto 2424 de 1995, vigente al momento de incurrirse en la omisión al no suministrar información oportuna el 28 de mayo de 1996, que es el hecho sancionado, y que corresponde a la suma que aceptó y pagó la sociedad con ocasión del recurso. Estimó la demandante que la actuación acusada vulneró los artículos 29 y 363 de la Constitución Política, 330, 651, 684, 711 y 742 del Estatuto Tributario, la Resolución 2001 de 1997 de la DIAN y el artículo 48 de la Ley 270 de 1996. En síntesis, por las razones antes expresadas, puesto que al no ampliarse el Pliego de Cargos con base en la corrección de la declaración, se le negó la oportunidad de acogerse a la sanción reducida equivalente al 10% de la propuesta, con lo cual se infringió su derecho de defensa. Igualmente al desatenderse la gradualidad y la proporcionalidad de la sanción se vulneró el principio de equidad (art. 363 del E.T.) y la Resolución 2001 de 1997, que ordena aplicar la sanción sobre los porcentajes que presenten errores respecto al total de la información. OPOSICION La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Armenia, por intermedio de apoderada judicial contestó la demanda y solicitó desestimar las pretensiones de la actora, para lo cual manifestó que la sociedad debió presentar la información requerida por los literales a) y e) del artículo 631 del E.T. y la

Resolución 138 de 1996, a más tardar el 28 de mayo de 1996, que como no la suministró en forma voluntaria, le fue notificado Pliego de Cargos en el cual se propuso su imposición con base en los costos y deducciones denunciados en la declaración presentada en mayo 8 de 1996. Agregó que para la imposición definitiva del monto de la sanción, la Administración tuvo en cuenta la información contenida en el renglón 30 de la corrección, pero se apartó de la apreciación de la sociedad de no hacer parte de la base los ajustes por inflación, de acuerdo con la Resolución 138 de 1996, que desarrolla los mecanismos de aplicación. Sostuvo que la Administración agotó todo un proceso con las formalidades legales previstas en el artículo 651 del E.T., y no violó el derecho de defensa de la sociedad, quien no se acogió a la opción reducción de la sanción, sino que desde la respuesta al Pliego de Cargos se amparó en una solicitud de ampliación; y además, pudo hacerlo con ocasión del recuso de reconsideración, con el lleno de todos los requisitos legales para obtener la reducción, mas no lo hizo. SENTENCIA La Sala de Descongestión Sede Cali, con apoyo en la sentencia del 13 de agosto de 1999, expediente 9377, que transcribió, acogió las pretensiones de la demanda y fijó en $77.000 el monto de la sanción a cargo de la actora. Al efecto, señaló que la situación debatida en aquella oportunidad, es semejante a la que se plantea en el sub lite, puesto que el Pliego de Cargos propuso sanción por

incumplir la obligación de informar, la demandante respondió expresando que los ajustes por inflación no hacen parte de la base para la aplicación de las sanciones por falta de información, así mismo, que la Administración impuso la sanción por “no envío de información de que trata el artículo 651 del E.T.”, sin que previamente hubiera sido requerida la actora para que corrigiera los errores en que incurrió en la información enviada, hecho que configura la violación de la norma. APELACION La apoderada judicial de la Nación, interpuso recurso de apelación, en el que luego de referirse a la fundamentación jurídica y fáctica de los actos acusados, afirmó su discrepancia con la sentencia recurrida, que tuvo como base la del Consejo de Estado, por cuanto no existe identidad en los casos debatidos. Es así como en el fallo se dice que la contribuyente cumplió con la obligación de informar y aportó el recibo de pago de la sanción reducida, situación que difiere de la aquí discutida por cuanto la actora dio respuesta al Pliego de Cargos pero no se acogió a la sanción reducida. Sostuvo que la sentencia no hizo una valoración de las pruebas aportadas ni de los argumentos expuestos por la Administración, limitándose a fundamentar el fallo en sentencia del Consejo de Estado que supuestamente trata asunto semejante al aquí controvertido. A su juicio la sentencia no satisfizo el asunto controvertido, y las consideraciones para fallar resultaron insuficientes; no hubo congruencia entre los hechos, los argumentos de las partes y los fundamentos del fallo, afectándose el derecho de defensa de la demandada. Solicitó examinar la posición jurídica de la demandada

y revocar la sentencia apelada. ALEGATOS DE CONCLUSION En esta oportunidad procesal intervino únicamente la parte demandada, quien solicitó revocar la sentencia apelada, puesto que se apoyó en un fallo proferido por el Consejo de Estado, en donde el contribuyente aceptó la sanción por no informar y anexó el recibo de pago correspondiente a la sanción reducida, caso diferente al aquí debatido. Sin analizar las pruebas presentadas, el a quo determinó que en razón a que la Administración no requirió al contribuyente previa a la imposición de la sanción, ésta no podía aplicarse. Afirmó que el Tribunal al proferir el fallo no tuvo claridad sobre el procedimiento a seguir en esta clase de sanciones y los diferentes eventos que se presentan, dado que en el sub lite, sí se dio traslado al Pliego de Cargos y una vez proferida la resolución sanción se otorgó al contribuyente la oportunidad de debatirla. La Administración tuvo en cuenta la declaración de corrección efectuada por el contribuyente y modificó la base para imponerla. Reiteró la solicitud de que se tengan en cuenta los argumentos de la Nación y la incongruencia en que incurrió la sentencia. MINISTERIO PUBLICO La Señora Procuradora Primera Delegada ante la Jurisdicción, solicitó modificar la sentencia apelada en el sentido de declarar la nulidad total de los actos acusados y revocar el numeral 2º, que determinó a cargo de la sociedad la suma de $77.000. Señaló que la Administración formuló el Pliego de Cargos por “no

informar”, pero al expedir el acto sancionatorio se argumentó que la información contenía errores, hecho que ameritaba un nuevo Pliego de Cargos, conforme se dice en la sentencia a que aludió el Tribunal. En estas circunstancias la actuación administrativa contrarió el debido proceso de la actora y por ende los actos deben anularse en su totalidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el recurso de apelación, la inconformidad de la recurrente con la sentencia apelada, se centra en que el Tribunal para declarar la nulidad de los actos administrativos que le impusieron a la actora sanción por no informar, decidió con apoyo en una sentencia de esta Corporación que en opinión de la parte demandada, se halla referida a asunto distinto al aquí debatido, por lo que solicita se examine la litis y se decida con fundamento en los elementos fácticos y jurídicos que son objeto de esta controversia. Previo a decidir y en lo que atañe a la petición de la señora Procuradora para que se anulen en su totalidad los actos acusados y no se imponga sanción alguna a la actora, precisa la Sala, que ello no es posible por dos razones: La primera, porque en las pretensiones de la demanda –que fija el marco de la decisiónla actora solicitó a título de restablecimiento del derecho que se fijara como monto total de la sanción, la suma de $77.000, cancelada en la vía gubernativa. La segunda, porque solamente una de las partes interpuso recurso de apelación, en este caso la recurrente es la Nación; por tanto la decisión será proferida teniendo en cuenta la garantía procesal de la no reformatio in pejus, dada su

condición de apelante único. Al examinar la inconformidad de la parte recurrente con la sentencia de primer grado, observa la Sala, que ciertamente y contrario a lo apreciado por el Tribunal, el criterio jurisprudencial plasmado en la providencia que sirvió de fundamento a la decisión, (sentencia de agosto 13 de 1999, expediente N° 9377, actor Constructora Ecuatorial Ltda.), no era aplicable al presente asunto, puesto que los presupuestos fácticos y aún los jurídicos, fueron diferentes; en aquella oportunidad la sociedad al responder el Pliego de Cargos aceptó los hechos planteados, presentó recibo de pago por $11.380.000 (10% de la sanción reducida) y subsanó la omisión. La litis versó justamente sobre el derecho a la reducción de la sanción, dada la negativa de la Administración a aceptar la reducción a la que se acogió la contribuyente, al determinar que no fue subsanada la omisión, puesto que la información enviada con la respuesta al Pliego de Cargos presentó inconsistencias. La jurisdicción estableció que procedía la reducción al encontrarse reunidos los requisitos previstos para el efecto en el artículo 651 del E.T. En el asunto concreto que ocupa la atención de la Sala no fue materia de discusión la reducción de la sanción impuesta a la sociedad actora, sino otros aspectos. En efecto, vista la actuación administrativa, advierte la Sección que la Administración dentro del programa “informantes omisos por el año 1995-II” notificó el Pliego de Cargos a la sociedad actora, en el que se propuso imponer

sanción por no enviar información según lo preceptuado por el artículo 631 literales a) y e) del Estatuto Tributario en concordancia con la Resolución 138 de

1996. La sociedad dio respuesta oportuna objetando el Pliego, y proponiendo su ampliación o modificación, para que fuera tenida en cuenta la reducción en el renglón de costos y deducciones a $1.867.727.000, así como la exclusión de los ajustes por inflación y otras cuantías. Igualmente, la aplicación de la gradualidad de la sanción para “conocer la cuantía base de la reducción”.

La División de Liquidación profirió la Resolución N° 00149 del 21 julio de 1998, donde impuso la sanción anunciada por no enviar información. Se advirtió que la sociedad no se acogió a la reducción de la sanción y no acreditó su pago; adicionalmente, hubo rechazo parcial de la información. Ahora bien, las condiciones para acceder al beneficio de la reducción de la sanción al 10%, en la forma prevista en el artículo 651 del E.T., son: a) que la omisión sea subsanada antes de que se notifique su imposición, b) se acepte la sanción reducida, c) se acredite el haber subsanado la omisión y d) se efectúe el pago o acuerdo de pago de la misma. Observa la Sala que teniendo en cuenta el Pliego de Cargos formulado, la actora envió la información cuantificada en $2.456.821.000, según formato de entrega (fls. 28 y s.s.). Sin embargo, como antes se advirtió, no se acogió ni reunió los presupuestos legales para acceder válidamente a la sanción reducida

al 10% autorizada por el literal b) del artículo 651 del E.T (al 10%), aduciendo que el Pliego de Cargos estaba apoyado en cifras incorrectas. Tampoco, en la oportunidad prevista para el recurso de reconsideración, donde podía acceder al beneficio de la reducción al 20%, ocasión en la que canceló la suma de $77.000, monto de la sanción mínima para ese año establecida por el Decreto 2394 de 1995, con la pretensión de que se aceptara tal cantidad a título de sanción. Delimitada así la litis, cabe observar: La actora ha discutido que al no haberse ampliado el Pliego de Cargos no se le dio la oportunidad de acogerse al beneficio de la reducción de la sanción, posición defensiva que no comparte la Sala, puesto que no está previsto en la ley, dado que como lo ha expresado en otras oportunidades esta Sección, es perfectamente válido optar por la alternativa de la reducción con la satisfacción de sus requisitos y simultáneamente, objetar su imposición, o perseguir su modificación en cuanto a las bases de tasación, conceptos, topes, gradualidad, fundamentos normativos, inobservancia del procedimiento, etc. (cfr. sentencia del 1° de octubre de 1999, expediente N° 9780, actor: Obras Civiles y Minería de Colombia S.A.). En lo atinente al monto base, es claro que el contenido de la información debe corresponder a la específica que se solicite, en cuanto a los conceptos que deben ser suministrados, la identificación, las cuantías, etc., en la forma señalada

en las normas superiores que dan fundamento al deber de informar, para el sub lite, la Resolución 138 de 1996, en concordancia con los literales a) y e) del artículo 631 del E.T., incluye en el registro de movimiento tipo 2 “el valor de los ajustes integrales por inflación”, ésto es, son integrantes de los ítem que deben ser informados. La Resolución Nº 016 del 21 de mayo de 1999, que resolvió el recurso de reconsideración disminuyó la base y la sanción a $93.386.350, al ajustarse a la corrección del denuncio rentístico de 1995. Respecto a los valores sobre los que afirma la sociedad no estaba obligada a suministrar información por no alcanzar la cuantía necesaria, observa la Sala que en el expediente no existe el menor elemento de juicio que permita disminuir la base en definitiva tenida en cuenta en los actos oficiales, constituida por los costos y deducciones de $1.867.727.000, por tanto tal punto permanecerá inmodificable. De otra parte, a juicio de la Sala la sociedad efectivamente incurrió en el hecho sancionable al no suministrar oportunamente la información a que se hallaba obligada, pero la Administración incurrió en equivocación al aplicar el máximo porcentaje previsto, que es “hasta del 5%”, de las sumas sobre las cuales no se suministró la información, o se suministró en forma extemporánea (art. 651), sin existir motivos justificantes. Tampoco está de acuerdo la Sala con la posición de la parte demandante, que si bien reclama la aplicación de los principios de gradualidad y proporcionalidad de

la sanción, sin embargo, sin razón justificativa para desatender la base de cuantificación, pretende “fijar la sanción en el valor MINIMO de $77.000 según el Decreto 2424 de 1995 norma vigente al momento de incurrirse en la omisión o en la infracción, al no suministrarse la información oportuna el 28 de mayo de 1996”, ésto es, su imposición en suma fija, sin base y sin tarifa. La Sala, dará aplicación a dichos criterios de proporcionalidad y justicia, que deben ser observados en todas las actuaciones fiscales, incluidas las derivadas de omisiones y yerros de los contribuyentes y graduará la sanción, conservando la base gravable tomada administrativamente en monto de $1.867.727.000 y aplicará la tarifa del 2%, apartándose de la del 5% determinada en los actos oficiales, dado que si bien en principio omitió el cumplimiento del deber formal, la sociedad dio respuesta oportuna al Pliego de Cargos, presentó la información, ésta fue corregida y posteriormente validada por la Administración. Conforme a las consideraciones precedentes, la Sala otorgará prosperidad parcial al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, revocará el numeral 2 de la decisión del Tribunal, que consecuente con la nulidad parcial de los actos acusados, en su lugar fijó como monto de la sanción a cargo de la actora el valor mínimo de $77.000, liquidado por la sociedad. En consecuencia la Sala practica una nueva liquidación, cuya operación aritmética de aplicar la tarifa del 2% a la base de $1.867.727.000, arroja a cargo

de la sociedad por concepto de la discutida sanción, la suma de $37.354.540. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º. CONFIRMASE el numeral 1° de la sentencia apelada, que declaró parcialmente nulos los actos demandados, en cuanto impusieron en definitiva a la actora sanción por no enviar información en cuantía de $93.386.350, por el año gravable de 1995. 2º. REVOCASE el numeral segundo de la sentencia apelada, en su lugar: FIJASE como valor de la sanción por no envío de información, a cargo de la SOCIEDAD

OBRAS CIVILES LTDA., la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES

TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS

($37.354.540). M/CTE. 3° RECONOCESE PERSONERIA a la Dra. AMPARO MERIZALDE DE MARTINEZ para representar a la Nación.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE GERMAN AYALA MANTILLA

-PresidenteLIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-