CE-63001-23-31-000-2000-1335-01(AP-179)-2001

ACCION POPULAR - Improcedencia para obtener el registro para un programa universitario. No se trata de un derecho colectivo / DERECHO A LA EDUCACION - No vulneración / MORALIDAD ADMINISTRATIVAConcepto El servicio público de la educación, como lo determina el artículo 67 de la C.P. es regulado, inspeccionado y vigilado por el Estado, es decir, las personas privadas o públicas que deseen prestarlo están obligadas al cumplimiento de las normas que lo regulen y, por supuesto, de considerar que las acciones, las omisiones o los actos de la administración no se ajustan, también, a esa normatividad, tienen el derecho a controvertir tal situación ante las instancias administrativas o judiciales que consideren competentes para ello. Pero, en este caso, de los documentos aportados, concluye la Sala que la Universidad Antonio Nariño ha decidido insistir en varias ocasiones en la concesión del registro evitando iniciar controversias en vía gubernativa o judicial. Así entonces, ordenar a las entidades demandadas la concesión de un registro para un programa universitario sería invadir la órbita de competencia de una persona jurídica privada a la que correspondería, si lo considera, alegar la vulneración del derecho consagrado en los artículos 68 y 69 de la C.P., en concordancia con el artículo 365 inciso 2º. Idem. Se concluye entonces que las demandantes al interponer la acción popular en examen no están agenciando intereses ni derechos colectivos de los moradores de esa localidad sino la expedición de un acto administrativo que interesa a la Universidad Antonio Nariño. El tema de la moralidad administrativa, implícitamente hace referencia a la corrupción, ella está relacionada con el

menoscabo de la integridad moral y, por ello los ordenamientos jurídicos buscan introducir fórmulas eficaces que permitan combatirla; sin embargo, ha de precisarse que, la corrupción no se reduce a una mera contradicción de la ley en el ejercicio de una función publica, sino que se trata de un comportamiento que vicia las relaciones entre los administradores y los administrados; se trata de la degradación de la autoridad de la que ha sido investido un funcionario, con la pretensión de obtener algo a cambio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil uno (2001).

Radicación número: 63001-23-31-000-2000-1335-01(AP-179)

Actor: MARIED MARCELA DIAZ MEDINA Y OTROS.

Demandado: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL E IFCES Referencia: Acción Popular Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de junio de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío en la acción popular iniciada por Luz María Gómez García, Maried Marcela Díaz Medina, Beatriz Eugenia Duque Gualteros, Lina María Morales y Luz Helena López Arias contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (ICFES).

LA DEMANDA Estuvo encaminada a que se ordenara al Ministerio de Educación Nacional y al Instituto Colombiano para el Fomento la Educación Superior (ICFES) incluir en el

sistema nacional de información el registro de la extensión del programa de Odontología de la Universidad Antonio Nariño a la Ciudad de Armenia y comunicarlo a las directivas de la universidad para que procedan a la admisión de bachilleres; fijar el monto del incentivo para los actores; condenar a los demandados al pago de perjuicios conforme al inciso artículo 34 inc. 2° de la Ley 472 de 1998, y fijar un término de 48 horas para que se lleve a cabo el registro. HECHOS Relatan los demandantes que la Constitución Nacional y la ley autorizan a las universidades para crear, organizar y desarrollar sus programas académicos; que la ley 30 de 1992 en su artículo 56 establece el sistema nacional de información de educación superior, norma que fue reglamentada por el decreto 2790 de 1994, estableciéndose un plazo de 6 meses, a partir de la presentación de la información, para efectuar la respectiva visita de verificación por parte del Ministerio de Educación Nacional, si lo consideraba necesario; que vencido el mencionado término, la universidad podía iniciar labores y el ICFES estaba obligado a disponer el registro del programa en el sistema de información de la educación superior; que el Consejo Directivo de la Universidad Antonio Nariño, mediante Acuerdo No. 06 de 11 de febrero de 1994 creó el programa de Odontología para la ciudad de Bogotá y el ICFES otorgó el número de registro 18264617601100111100. Que con fecha 14 de noviembre de 1994 en acatamiento del Decreto 837 de 1994, artículo 6°, par. 2°, num. 3° la Universidad Antonio Nariño remitió al ICFES

el convenio celebrado con la entidad territorial y dio inicio a la extensión del programa en la ciudad de Armenia, la cual fue aprobada por el Consejo Directivo el 6 de septiembre de 1995 mediante el Acuerdo No. 52, comunicando tal situación al ICFES el 26 de diciembre de 1995 con oficio No. 046476, de conformidad con lo previsto en los decretos 1403 de 1993 artículo 1º., 837 y 2790 de 1994, vigentes entonces, y envió los respectivos formatos de información; que el 9 de diciembre de 1996 el ICFES informó a la Universidad que no había recibido los documentos, ante lo cual se envió, nuevamente, el oficio remisorio, pero el 22 de septiembre de 1997 la actuación fue archivada por el Subdirector Técnico y de Fomento del ICFES sin comunicar tal determinación a la universidad; que ante tales hechos, la universidad, reiteró su solicitud y, en respuesta, el ICFES solicitó una espera para estudiar la documentación; que el 29 de septiembre de 1998 la universidad presentó un “oficio de renuencia” pidiendo que se le asignara el registro; que en reunión del Comité Académico del ICFES de 21 de octubre de 1998, acta 29, decidió efectuar visita de verificación para decidir el desarchivo y proceder al registro, no obstante lo cual, a la fecha no se ha tomado ninguna decisión; que la universidad ha insistido en el cumplimiento de las funciones por parte del ICFES y con la omisión de esta entidad se está violando el derecho al acceso a la educación de cientos de alumnos; que, inicialmente, a los

programas de extensión se les otorgaba el mismo registro del programa principal pero, posteriormente, se varió la normatividad aumentando el número de dígitos para estos. Que la actuación del ICFES implica inmoralidad administrativa; incurre en falsa motivación al desconocer el envío oportuno de la documentación; que el 7 de octubre de 1998 se efectuó visita por parte del ICFES pero no con pares académicos solo tuvo una duración de menos de 40 minutos por lo cual mal puede admitirse como visita de verificación, mucho menos cuando ella se efectuó fuera de los 6 meses previstos en el decreto 2790 de 1994; que el ICFES luego de visitar la sede en Armenia, el 25 de enero de 1999, expresó a las autoridades universitarias y al público en general su compromiso de expedir el respectivo registro; que el ICFES y el Ministerio de Educación Nacional han tratado de ocultar las demoras e inconsistencias con la apertura de una investigación contra la universidad, desconociendo que el decreto 1225 de 1996 no estaba vigente para la época de radicación de la información, con lo cual desconoce la irretroactividad de la ley.

NORMAS VIOLADAS Artículo : 67 y 69 de la Constitución Política ; Artículo : 4° literal j) y b) de la Ley 472 de 1998, y Artículo : 28 de la Ley 30 de 1992.

LA SENTENCIA El tribunal negó las pretensiones de la demanda. Consideró que en este caso se reclaman derechos individuales de estudiantes de la facultad de odontología que se ven afectados porque la Universidad Antonio Nariño – sede Armenia – no cumplió con las exigencias del ICFES para autorizar

o registrar ese programa; que no existe un derecho colectivo vulnerado o amenazado porque la suma de derechos individuales a la educación superior de unos cuantos estudiantes, no es derecho colectivo a la educación. En cuanto a la moralidad administrativa, expresó que cuando la ley se refiere a ella es de entender que se trata de sobrecostos e irregularidades en la contratación y, en este proceso, no se evidencia el manejo inadecuado de dineros; que examinar la vulneración de procedimientos a los cuales estaba sujeto el ICFES no es asunto que corresponda a la acción popular. Agregó que en acción popular no corresponde cuestionar decisiones administrativas pues ello compete al juez contencioso administrativo. EL RECURSO Contra la anterior providencia la demandante Luz María Gómez García, manifiesta que el hecho de que la demanda haya sido presentada por algunos estudiantes no implica que se trate de derechos individuales y no de un derecho colectivo; que al momento de suspenderse las actividades la facultad contaba con más de 100 estudiantes que no firmaron la demanda por cuanto se encuentran fuera de la ciudad pero, sin duda, se afecta a un conglomerado, a una colectividad; que cuando el Estado incumple su obligación de garantizar derechos fundamentales y con ello se afecta a un conglomerado, este derecho se convierte en colectivo; que la universidad cumplió todas las exigencias legales vigentes al momento de aprobación del programa; que en casos similares tribunales administrativos del país han accedido a proteger el derecho colectivo invocado. Se decide previas estas CONSIDERACIONES Antes de la decisión que habrá de adoptarse en esta oportunidad, estima conveniente la Sala formular algunas apreciaciones de carácter general sobre las

Acciones Populares, dado que se trata de medios de defensa establecidos constitucionalmente en tiempo más o menos cercano y que por ello mismo no han tenido el desarrollo jurisprudencial ni doctrinario que fuera deseable, a objeto de que su utilización se haga con una técnica procesal que posibilite tanto alcanzar la eficacia judicial como lograr el cometido inherente a las acciones en examen. Conforme lo establece el artículo 1° de la ley 472 de 1998, las Acciones Populares están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y se ejercen –según reza el artículo 2°-2 de la norma en cita- “para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. El artículo 4° enlista algunos derechos e intereses colectivos y en cuanto a la interpretación de unos y otros dice el artículo 7°: “Los derechos e intereses protegidos por las acciones populares y de grupo, de conformidad con el artículo 4° de la presente ley se observarán y aplicarán de acuerdo a cómo están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia”. Surge así, pues, en forma evidente, que las acciones populares solo pueden perseguir o la protección de los derechos colectivos o el amparo de los intereses colectivos, que, como su propio nombre lo indica, son aquellos derechos e intereses predicables de una colectividad, de un conglomerado habitacional, de una comunidad determinada. Derechos que, objetivamente considerados,

pertenecen a todos ; o intereses que, tenidos como una concepción general que no se subjetivizan al momento de predicarlos, importan a todos, entendida esta expresión como los integrantes o componentes de la comunidad de que se trate, o para decirlo de otro modo, los habitantes de un territorio determinado, cualquiera que sea su jerarquía político administrativa. Entonces, la vocación de prosperidad de una acción popular exige, por la propia naturaleza de las cosas, que el derecho que se pide proteger o el interés que se demanda salvaguardar se pregonen respecto de toda la colectividad que, en ejercicio de esa acción solicita al juez: o que se evite el daño contingente; o que se haga cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre derechos e intereses suyos; o que, cuando fuere posible, se restituyan las cosas al estado anterior, es decir, que vuelvan a ser lo que fueron antes de configurarse el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio de que se trate. Conforme al artículo 67 de la C.P. “La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene función social...”, a su vez, el artículo 365 idem. prevé “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional....”. Se confunden pues, en este caso, derechos individuales con derechos colectivos pues, no podría desconocerse que la educación es derecho que las demandantes pueden exigir a título personal lo cual no riñe con él interés colectivo encaminado a que el Estado preste eficientemente el servicio público de la educación que, por

constituir una obligación es correlativamente un derecho de todos los ciudadanos. La Constitución Política al referirse a los servicios públicos, en su artículo 365 inciso 2º, dispuso que “...estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, o por particulares ...” y en el artículo 366 determina “El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación...” El servicio público de la educación, como lo determina el artículo 67 de la C.P. es regulado, inspeccionado y vigilado por el Estado, es decir, las personas privadas o públicas que deseen prestarlo están obligadas al cumplimiento de las normas que lo regulen y, por supuesto, de considerar que las acciones, las omisiones o los actos de la administración no se ajustan, también, a esa normatividad, tienen el derecho a controvertir tal situación ante las instancias administrativas o judiciales que consideren competentes para ello. Pero, en este caso, de los documentos aportados, concluye la Sala que la Universidad Antonio Nariño ha decidido insistir en varias ocasiones en la concesión del registro evitando iniciar controversias en vía gubernativa o judicial. Así entonces, ordenar a las entidades demandadas la concesión de un registro para un programa universitario sería invadir la órbita de competencia de una persona jurídica privada a la que correspondería, si lo considera, alegar la vulneración del derecho consagrado en los artículos 68 y 69 de la C.P., en

concordancia con el artículo 365 inciso 2º. Idem. Un derecho que implica para su ejercicio la voluntad de una persona no puede ser exigido mediante acción popular, como si se tratara de un derecho colectivo, pues ello vulneraría la facultad que tienen las personas de ejercer o nó los consagrados en su favor. Sería imponer a los particulares el ejercicio de los derechos para satisfacer los intereses de otros. Distinta sería la situación si la Universidad, habiendo obtenido el registro de su programa, se negara a prestar el servicio público de la educación con la eficiencia propia del mismo. Se concluye entonces que las demandantes al interponer la acción popular en examen no están agenciando intereses ni derechos colectivos de los moradores de esa localidad sino la expedición de un acto administrativo que interesa a la Universidad Antonio Nariño. Casi, podría afirmarse, que están asumiendo oficiosamente una actividad administrativa o judicial que corresponde dilucidar a la Universidad Antonio Nariño y a las entidades demandadas pues, sin duda, la afectada con esta situación es la institución universitaria. Obsérvese, por ejemplo, que a folio 20 obra un acto de 22 de septiembre de 1997 mediante el cual el Subdirector General Técnico y de Fomento del ICFES dispone “....el archivo de la petición radicada (...) por la Universidad Antonio Nariño, en relación con el programa académico de Odontología en la ciudad de Armenia...” y como fundamento para la decisión expone que se requirió a la entidad la complementación de la información presentada y que ésta no la presentó oportunamente por lo cual “...se presume que la institución desistió de la petición

inicial....” El derecho al servicio público de la educación que aquí se pide amparar como derecho colectivo no tiene ese carácter sino que surgiría en atención a la normatividad vigente y a los reglamentos del caso que subsumen derechos de la Universidad Antonio Nariño. Lo indicado es que cuando se presenten irregularidades administrativas que impidan su ejercicio el afectado ponga en marcha sus mecanismos de defensa, ante la administración o ante los jueces; pero no puede asumirse que se trate de un derecho objetivamente considerado como colectivo. Lo hasta aquí anotado permite, pues, una conclusión inequívoca: el éxito de una acción popular descansa, obligatoriamente, en que desde la presentación inicial del libelo esté inequívocamente invocado, entendido y explicado el derecho o interés colectivo para cuya protección se ejerce, así como –según se anotó- la advertencia clara, inequívoca y rotunda de la razón que motiva el accionar extraordinario. De no ser así, la acción popular estará condenada, irremediablemente, al fracaso. Cuando se trata de un derecho colectivo, su exigencia no requiere la expedición de actos administrativos, el derecho está inmerso en cada uno de los miembros de la comunidad y emana únicamente de esta condición. Pero mal puede considerarse que un derecho colectivo surge cuando la administración profiere un acto administrativo a petición de una persona natural o jurídica; así entonces, puede afirmarse que si el derecho no es exigible, por si solo y con carácter general, no se está frente a uno que tenga tal condición. Así las cosas, en ausencia de una adecuada intelección jurídica de la demanda,

que la Sala juzga indispensable, y, ante todo, sin que obre en autos prueba suficiente de la razón por la cual debería decidirse favorablemente la acción popular en examen, resultaría irresponsable ordenar que se expida un registro para un programa académico cuando no existen pruebas que certifiquen su idoneidad académica sino, solo, solicitudes y la falta de respuesta definitiva a ellas con lo cual. Más que proteger cualquier derecho que pudiera considerarse colectivo, se estaría poniendo en riesgo el derecho a la educación de las personas en términos del acceso al conocimiento, la ciencia, la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura y su formación en el respeto a los derechos humanos, la paz, la democracia, el mejoramiento cultural, científico, tecnológico, como lo prevé el artículo 67 de la C.P. En cuanto tiene que ver con la moralidad administrativa, señala el artículo 209 de la Carta, que es uno de los principios rectores de la función administrativa, es decir, sin duda, ese debe ser un elemento garante de tal función. El tema de la moralidad administrativa, implícitamente hace referencia a la corrupción, ella está relacionada con el menoscabo de la integridad moral y, por ello los ordenamientos jurídicos buscan introducir fórmulas eficaces que permitan combatirla; sin embargo, ha de precisarse que, la corrupción no se reduce a una mera contradicción de la ley en el ejercicio de una función publica, sino que se trata de un comportamiento que vicia las relaciones entre los administradores y los administrados; se trata de la degradación de la autoridad de la que ha sido investido un funcionario, con la pretensión de obtener algo a cambio.

En estas condiciones, el juez, para determinar si la moralidad administrativa está amenazada por las conductas administrativas debe asumir un papel protagónico colocándose en la situación debatida para determinar si, en efecto, considera inmoral la actuación administrativa. La moralidad ha sido consagrada como un principio constitucional, no como una regla, que es propia de la ley; las reglas prescriben lo que se debe, no se debe o se puede hacer, parten de un supuesto de hecho; en cambio, los principios solo proporcionan criterios. La Corte Constitucional ha reconocido esas diferencias, explicando que, si bien los principios “están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artículo cuarto del texto fundamental… no siempre son suficientes por sí solos para determinar la solución necesaria en un caso concreto” 1, pues “siguen teniendo un carácter general y por lo tanto una textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita la eficacia directa de los mismos”2 (negrillas fuera del texto original). Como principio, es claro que las entidades del Estado están obligadas a actuar eficazmente, resolviendo en tiempo las solicitudes de los administrados, pero la omisión de esta función, a juicio de esta Sala, no da lugar a señalar como inmoral esa tardanza. Por supuesto, la omisión en el cumplimiento de las funciones puede ocasionar el inicio de investigaciones disciplinarias pero no, en todos los casos, puede identificarse como conducta inmoral. Aún más, la inmoralidad administrativa, es predicable de los servidores públicos, individualmente considerados, y no de la institución como tal. Y esta precisión, no ha sido objeto de señalamiento en este proceso. La inmoralidad administrativa es

predicable de comportamiento mal intencionado de un funcionario que busca intereses mezquinos los que, por principio, no corresponden al objeto de las entidades, sino deben radicarse en cabeza de quienes mediante su servicio personal permiten desarrollar los objetivos de la entidad. Pero, se reitera, en este caso se señalan como hechos concretos una omisión administrativa, consistente en que, a juicio de los actores, se ha incurrido en morosidad en la toma de la decisión pero, no se ha mencionado, siquiera tangencialmente, intención torcida de los administradores encaminada a obtener, con tal conducta omisiva, favores a título particular y, la Sala, tampoco encuentra, del examen del expediente, intención que pudiera dar lugar a considerar una inmoralidad administrativa que debiera ser protegida por acción popular a fin de prevenir o evitar la vulneración de este derecho que, sin duda, interesaría a toda la colectividad. 1 Corte Constitucional C 574 de 1992 2 Corte Constitucional C 574 de 1992 “En el caso de la moralidad administrativa es posible que se pretenda su protección por medio de la protección del principio de legalidad. Ello no quiere decir que, necesariamente todo lo legal contenga una protección a la moral, ni que todo lo ilegal sea inmoral.”3 Observa si la Sala que servidores del ICFES pudieron haber incurrido en negligencia en el ejercicio de sus funciones y ello bien podría dar lugar a una investigación disciplinaria, por lo cual se compulsarán a la Procuraduría General de la Nación, copias del procedimiento administrativo; pero tal conducta no, necesariamente, implica inmoralidad administrativa.

En cada caso concreto, es necesario analizar, si se ha incurrido en una actuación ilegal o incluso legal que comprometa la moral administrativa en los términos expuestos. Aunque por razones diferentes, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, por medio del cual se denegaron las súplicas de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío 13 de junio de 2001. Por secretaría ofíciese a la Procuraduría General de la Nación para que, de considerarlo pertinente, inicie investigación disciplinaria del caso contra los servidores públicos del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior que pudieran haber incurrido en negligencia en el ejercicio de sus funciones dentro del procedimiento administrativo adelantado por la Universidad Antonio Nariño ante esa entidad. Para los efectos remítanse fotocopias de los folios 1 a 26 de este proceso. 3 AP – 170 febrero 16 de 2001 Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Publíquese. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Ausente

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General