CE-63001-23-31-000-2001-0263-01(AC)-2001

CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA - El no practicar examen para determinar preexistencias no exime a la Aseguradora de responder por el siniestro / DERECHO A LA SALUD - Protección por conexidad con el derecho a la vida / MEDICINA PREPAGADA - Obligatoriedad del trasplante bilateral de cadera / PREEXISTENCIAS EN CONTRATOS DE MEDICINA PREPAGADA La Corte Constitucional en la sentencia ST-118 de 10 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández, se pronunció en asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala en lo que respecta al contenido de las pólizas de seguro que amparan el riesgo de la salud en lo que toca con las preexistencias y su exclusión de dicho contrato. Conforme lo reconoce la entidad demandada, no se practicó examen alguno a la actora en orden a determinar la preexistencia de la enfermedad que ésta presenta, razón por la cual está en la obligación de responder por el siniestro, que en este caso lo constituye el pago de los gastos que ocasione la cirugía que debe practicarse a aquélla. La Sala ha señalado que el derecho a la salud únicamente se protege en la medida de que se encuentre en conexidad con el de la vida y ésta se encuentre en inminente peligro. En el caso presente las especiales circunstancias que se evidencian en el expediente, atinentes a la intensidad de los síntomas dolorosos y demás secuelas derivadas de la enfermedad padecida por la peticionaria, podrían conllevar graves riesgos o deterioro del derecho a la vida, lo cual amerita que se le conceda el

amparo solicitado. Al efecto, resulta ilustrativo consignar lo manifestado por el médico especialista tratante de la actora: "Paciente quien presenta ARTROSIS DE LAS CADERAS, más sintomática la derecha, se encuentra con intenso dolor, gran discapacidad funcional, cojera, limitación funcional. Hay signos radiológicos de insuficiencia acetabular asociados a Displasia de la Cadera en Desarrollo ..."

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., primero (1o.) de junio de dos mil uno (2001).

Radicación número: 63001-23-31-000-2001-0263-01(AC)

Actor: NIDIA ARANGO VELEZ Referencia: APELACIÓN SENTENCIA (Acción de Tutela) Se decide la apelación, que la Sala interpreta como impugnación, oportunamente interpuesta por la Representante Legal de la Compañía de Seguros Bolívar S.A., contra el fallo de 2 de abril de 2001, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió a la tutela instaurada.

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- NIDIA ARANGO VELEZ, obrando a través de apoderada, en escrito presentado ante la Secretaría del Tribunal Administrativo del Quindío el 20 de marzo de 2001, incoó la acción de tutela contra la Compañía de Seguros de Bolívar S.A., por estimar que se le violaron los derechos constitucionales fundamentales a la

salud, a la vida y al trabajo. I.2.- Las violaciones antes enunciadas las infiere la actora, en síntesis, de lo siguiente: 1º: Que el 16 de noviembre de 1994, suscribió un contrato de medicina prepagada con la Compañía de Seguros Bolívar S.A., el cual se identifica como POLIZA AMIGA BOLIVAR núm. 968843, por el que ha venido cancelando ininterrumpidamente hasta la fecha de iniciación de la presente tutela, todas y cada una de las cuotas que su vigencia requiere; y que por no haber hecho reclamaciones se le ha dado una especie de bonificación del 30% sobre el valor de lo que paga mensualmente. 2º: Que actualmente padece de una luxación de caderas, lo que conllevó a una artrosis de caderas, por lo que presenta intensos dolores, gran discapacidad y limitación funcional, cojera, dolores en las rodillas, circunstancias estas que comprometen su columna vertebral y su normal movilidad hasta el punto de verse obligada a usar uno o dos bastones para poder caminar. 3º: Aduce que por lo anterior es imperioso practicarle una cirugía que se denomina "REEMPLAZO BILATERAL TOTAL DE CADERAS", la cual le fue ordenada, con carácter de impostergable, por un especialista en la materia, quien no tuvo reparo en que fuera la entidad Seguros Bolívar S.A., quien le cancelara los costos respectivos. 4º: Agrega que presentada a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. la petición encaminada a obtener la carta de compromiso de pago de la práctica de la cirugía

respectiva, le fue negada mediante los oficios de 8 de septiembre y 7 de noviembre de 2000, con el argumento de que por tratarse de una preexistencia no se hallaba obligada a cubrir el riesgo asumido. 5º: Sostiene que con la mencionada negativa la entidad demandada le vulnera los derechos invocados, pues injustificadamente ha omitido la prestación de los servicios de salud a que está obligada, en cumplimiento del contrato núm. 968843 que suscribió en 1994, poniendo en peligro su existencia en condiciones dignas, dado que se verá sometida a soportar los dolores y las demás angustias que la enfermedad le produce y la posibilidad de alcanzar la normalidad en su organismo, porque cada día que transcurre es mayor el daño que se causa y a la postre quedará reducida a una silla de ruedas por el resto de su vida, en atención a que la cabeza del fémur, que es el encargado de sostener el peso del cuerpo, día por día, se está debilitando, agotando y perdiendo la agilidad. 6º: Afirma que no se le practicó ni antes ni después de suscribir el contrato de la póliza de salud y de accidentes, examen de ingreso completo, riguroso y previo a su vinculación como usuaria. 7º: Manifiesta que es consciente de que tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción respectiva para que resuelva la controversia que originó la entidad demandada con su negativa de acceder a la práctica de la intervención quirúrgica, pero que, dada la situación personal en que se encuentra por el deterioro de su

organismo, que aumenta diariamente y que, además, es irreversible, no está en condiciones de esperar el trámite de la acción judicial del caso, con todas las contingencias y demoras, entre ellas, la congestión de los despachos; y que al no existir otro medio de defensa judicial efectivo que le ponga fin, en forma inmediata, a la violación de sus derechos acude a la acción de tutela. 8º: Por último, aduce que es ama de casa, que no posee bienes de fortuna y que vive de los ingresos de su esposo. En consecuencia, solicita que se protejan los derechos invocados, ordenándole a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. suministrar la carta de compromiso de pago total para la práctica de la cirugía "REEMPLAZO BILATERAL DE CADERA", recomendada por el médico especialista con cargo al contrato de medicina integral prepagada. II.- EL FALLO IMPUGNADO Para acceder a la tutela interpuesta consideró el juez de primera instancia, principalmente, lo siguiente: Que de manera reiterada y constante, la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos referidos al tema de las preexistencias, las ha definido como enfermedades o afecciones que ya venían aquejando al paciente en el momento de suscribir el contrato, y que no se incluyen como riesgo asegurado, es decir, no se encuentran amparadas; que en razón de la seguridad jurídica, las partes contratantes deben gozar de plena certidumbre acerca del alcance de la protección derivada del convenio y, por lo tanto, de los servicios médico asistenciales y quirúrgicos a los que se obliga la compañía contratante y que, en consecuencia,

pueden ser demandados y exigidos por los asegurados. Agrega que desde el momento mismo de la celebración del contrato, quienes lo suscriben deben dejar expresa constancia, en el texto o en los anexos incorporados, sobre las enfermedades, padecimientos, dolencias o quebrantos de salud que ya sufren los beneficiarios y que, por ser preexistentes, no se encuentran amparados. Sostiene que para llegar a esa definición, bien puede la compañía aseguradora ordenar la práctica de los exámenes pertinentes, antes de la suscripción del contrato, y con fundamento en el resultado, determinando con claridad el estado de salud vigente a la fecha del contrato, proceder a consignar de manera expresa y taxativa las preexistencias, de modo que las enfermedades y afecciones no comprendidas en dicha enunciación, deben ser asumidas por la entidad aseguradora, con cargo a la respectiva póliza. Expresa que no se pueden deducir a posteriori, preexistencias para oponerlas al asegurado y negar su atención, por cuanto al obrar de tal manera se contradice el sentido de dicha figura, que es previa y debe conocerse de antemano, para que la entidad y quien con ella contrata se enteren con certeza sobre qué aspectos de la salud no se encuentran amparados. Aduce que si bien es cierto que la tomadora del seguro al suscribir el contrato diligenció el formulario de declaración de asegurabilidad que le fuera exigido, donde no aparece taxativamente relacionada la dolencia que en el mes de agosto de 2000, casi tres años después, se le diagnosticó, y de la cual se argumenta por la aseguradora, tratarse de enfermedad congénita, razón suficiente para que quede

excluida del cubrimiento que ofrece el contrato, no lo es menos que al no realizarse el examen médico previo a la suscripción del mismo, y no haberse determinado con claridad las dolencias que ya se tenían, no es posible oponer como preexistencia lo que no se dejó consignado desde el principio, para evadir el cubrimiento de la cirugía requerida. Que tan cierto es que el asesor de Seguros Bolívar, el vendedor de la póliza y el representante de la citada compañía en sus declaraciones reconocen que a la asegurada no se le practicó examen médico previo a la firma del contrato, y explican que la abstención obedeció a que la tomadora del seguro, al diligenciar la declaración de asegurabilidad, debió manifestar los inconvenientes de salud que tuviera aparte de las enfermedades que allí se expresaban, es decir, que en ese momento previo a la contratación, era a la tomadora del seguro a quien correspondía definir cualquiera otra preexistencia. Señala que al examinar el resumen de la historia clínica, y así lo confirma el médico tratante en su declaración juramentada, desde el 16 de diciembre de 1987 hasta el 16 de junio de 1999, la actora nunca acudió en procura de servicio médico describiendo síntomas propios de la enfermedad que se le diagnostica en agosto de

2000. Se pregunta el a quo, hasta qué punto había evolucionado esa dolencia para el momento de contratar con la Compañía de Seguros? Manifiesta que la respuesta sólo podía obtenerse para ambas partes contratantes mediante un examen médico, con las finalidades ya expresadas, y en este caso la

Compañía Aseguradora se abstuvo por dejar en cabeza de la tomadora del seguro, como si para ésta no existiera ese mismo inconveniente. Por último, transcribe apartes de la sentencia ST-118 febrero 10 de 2000, de la Corte Constitucional, donde se trató un caso similar al que aquí se debate, en que se sostuvo que al no realizarse el examen médico en el momento de suscribirse el convenio y no haberse determinado con claridad las dolencias que ya se traían, no es posible oponer como preexistencia lo que no se dejó consignado desde el principio para evadir el cubrimiento del tratamiento quirúrgico requerido. Por lo anterior, accedió a tutelar los derechos a la salud, a la integridad personal y a la vida de la actora, ordenando a la entidad demandada que, en el término de cuarenta y ocho horas, contado a partir de la notificación, expidiera la carta de compromiso de pago total para la práctica de la cirugía REEMPLAZO BILATERAL

TOTAL DE CADERAS.

III-. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION La representante legal de la Compañía de Seguros Bolívar S.A. adujo como motivos de inconformidad, en esencia, que el artículo 1058 del C. de Co. establece que el tomador de un seguro está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad

relativa del seguro. Afirma que al momento de la venta de un seguro, la Compañía le hace entrega al tomador o asegurado del certificado de seguro y de las condiciones generales de la póliza respectiva; que en la condición segunda se advierte que la póliza no cubre las indemnizaciones a que hubiere lugar como consecuencia de enfermedades, anomalías o malformaciones congénitas. Sostiene que la asegurada conocía de antemano cuáles eran los eventos que estaban expresamente excluidos de la cobertura de la póliza, lo que aunado al hecho de no haber declarado que padecía desde hacía varios años la displasia congénita de cadera, lo llevó a negar los servicios solicitados, ya que toda enfermedad preexistente, conocida o no por el asegurado, está expresamente excluida de la cobertura de la póliza. Agrega que las Compañías de Seguros no tienen la naturaleza jurídica de las entidades de medicina prepagada, por lo que no le son aplicables las normas propias de este tipo de entes societarios, ni las decisiones jurisprudenciales adoptadas por la Corte Constitucional en materia de contratos de medicina prepagada. Añade que de la simple lectura del certificado de existencia y representación legal de la Compañía de Seguros Bolívar, expedido por la Superintendencia Bancaria, se deduce que el objeto social de esta empresa aseguradora no es el de prestar este tipo de servicios de salud o la prestación directa de los mismos, sino el de la celebración de contratos de seguros, en los ramos expresamente autorizados por la citada Superintendencia, entidad que regula la actividad de las aseguradoras y no

de las compañías de medicina prepagada, por lo que los planes de medicina prepagada son diferentes de las pólizas de seguro de salud, como es el caso en comento. Aduce que los hechos preexistentes por ser ciertos, atentan contra la esencia misma del contrato de seguro y por expresa disposición legal no pueden asegurarse. Que dado que la patología de la actora era un hecho anterior a la celebración del contrato de seguro, no corresponde a la noción legal de riesgo ya señalada, razón por la cual no podía tener cobertura dentro de las condiciones particulares de la póliza. Por lo anterior considera que al contrato de seguro de salud celebrado por la actora con dicha compañía aseguradora no le es aplicable la sentencia emitida por la Corte Constitucional, en materia de preexistencias, como lo asevera el a quo, ya que la obligación de efectuar los exámenes médicos a los contratantes de un plan de medicina prepagada que ingresan con el fin de permitirle a la entidad de medicina prepagada detectar anomalías o enfermedades que no queden cubiertas, dejando la respectiva constancia, es una obligación que únicamente le asiste a dichas entidades y no a las compañías de seguro, en virtud de que el contrato de seguro suscrito por las aseguradoras se rige por las normas especiales contenidas en la legislación mercantil y no por las normas de seguridad social. Anota finalmente que la tutela no es procedente cuando existen otros medios de defensa judicial, como en el caso que nos ocupa, ya que la actora puede ante la jurisdicción ordinaria instaurar un proceso ejecutivo u ordinario para obtener la satisfacción del derecho pretendido.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Sea lo primero advertir que la actividad de las Compañías Aseguradoras, conforme al artículo 335 de la Constitución Política es de interés público; amén de que en este caso la póliza de seguros que ampara el contrato celebrado con la actora está referida a proteger el riesgo asegurado de la salud (folio 98), en consideración de lo cual la acción de tutela tendiente a buscar la protección de dicho derecho es procedente. Ciertamente, conforme lo resaltó el a quo, la Corte Constitucional en la sentencia ST-118 de 10 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández, se pronunció en asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala en lo que respecta al contenido de las pólizas de seguro que amparan el riesgo de la salud en lo que toca con las preexistencias y su exclusión de dicho contrato. En lo pertinente, dijo dicha Corporación: “...en el caso que se examina, según la información suministrada, al suscribir el contrato la peticionaria diligenció un formulario o cuestionario acerca de su estado de salud, pero no aparece que se hubiese realizado un examen médico directo, encaminado a determinar las enfermedades preexistentes. Se argumenta por parte de la Compañía aseguradora que el problema de salud que aqueja a la afiliada es congénito y por lo tanto excluido del cubrimiento que ofrece el contrato. La Sala encuentra que, al no realizarse el examen médico en el momento de suscribirse el convenio y no haberse determinado con claridad las dolencias que ya se traían, no es posible oponer como preexistencia lo que no se dejó

consignado desde el principio para evadir el cubrimiento del tratamiento quirúrgico requerido ...”. La Sala prohija en esta oportunidad las consideraciones expuestas en la precitada sentencia y al trasladarlas al evento sub lite observa que, conforme lo reconoce la entidad demandada, no se practicó examen alguno a la actora en orden a determinar la preexistencia de la enfermedad que ésta presenta, razón por la cual está en la obligación de responder por el siniestro, que en este caso lo constituye el pago de los gastos que ocasione la cirugía que debe practicarse a aquélla. En reiterados pronunciamientos, entre otros, en sentencias de 28 de octubre de 1999 (Expediente núm. AC-8832) y de 23 de marzo de 2000 (Expediente AC:9743), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Sala ha señalado que el derecho a la salud únicamente se protege en la medida de que se encuentre en conexidad con el de la vida y ésta se encuentre en inminente peligro. En el caso presente las especiales circunstancias que se evidencian en el expediente, atinentes a la intensidad de los síntomas dolorosos y demás secuelas derivadas de la enfermedad padecida por la peticionaria, podrían conllevar graves riesgos o deterioro del derecho a la vida, lo cual amerita, tal y como el a quo lo dedujo a que se le conceda el amparo solicitado. Al efecto, resulta ilustrativo consignar lo manifestado por el médico especialista tratante de la actora, en la certificación obrante a folio 17 del expediente: "Paciente quien presenta ARTROSIS DE LAS CADERAS, más

sintomática la derecha, se encuentra con intenso dolor, gran discapacidad funcional, cojera, limitación funcional. Hay signos radiológicos de insuficiencia acetabular asociados a Displasia de la Cadera en Desarrollo ..." Los razonamientos precedentes conducen a la Sala a confirmar el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Habida cuenta de que en la sesión de la fecha el quórum de la Sala no se encuentra afectado para adoptar la decisión antes mencionada, se hace necesario dejar sin efecto el proveído de 17 de mayo del presente año, que había ordenado el sorteo de Conjuez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE el fallo impugnado. Se deja sin efecto el proveído de 17 de mayo del presente año, que ordenó sorteo de Conjuez, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y REMÍTASE COPIA AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 1o. de junio de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta Salva voto GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA S A L V A M E N T O D E V O T O CONTRATO DE SEGURO - No cubre hechos pretéritos sino futuros / CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA - Cubre las enfermedades que sobrevienen después de su expedición / MALINFORMACION CONGENITAEnfermedad preexistente no comprendida dentro del riesgo asegurable / ACCION DE TUTELA - Debió denegarse por cuanto los contratos de medicina prepagada no cubren enfermedades preexistentes El contrato de seguro no puede confundirse con el contrato de «medicina prepagada.» Según el artículo 1.045 del Código de Comercio, son elementos esenciales del contrato de seguro el “riesgo asegurable” (numeral 2) y la obligación condicional del Asegurador (numeral 4). El riesgo es un suceso futuro e incierto, vale decir, un hecho que puede suceder o no, y del cual depende el nacimiento de la obligación del Asegurador (art. 1.054 ibídem. Según estas normas, el seguro no cubre hechos pretéritos sino futuros. El vínculo jurídico existente entre SEGUROS BOLÍVAR y la señora NIDIA ARANGO VÉLEZ es un contrato de seguro, contenido en la Póliza de Seguro Médico Familiar de Hospitalización, Cirugía y Maternidad # PH-968843, emitida el 29 de diciembre de 1997, asumiendo la antigüedad derivada de una póliza precedente, expedida el 16 de noviembre de 1994. Según es de la esencia del contrato de seguro, esta

póliza cubre las enfermedades que sobrevinieren después de su expedición. Según el certificado médico de 19 de octubre de 2000, la señora NIDIA ARANGO presentó “ARTROSIS DE LAS CADERAS”, con evidencia de “Displasia de la Cadera en Desarrollo”, que originará “artrosis degenerativa secundaria”, y algunos pacientes “en la edad adulta requerirán cirugías complementarias como Reemplazo Total de la Cadera”. Este documento demuestra que se trataba de una malformación congénita, no cubierta por la póliza. El hecho de no haberse practicado examen a la solicitante del seguro no condena al Asegurador a asumir las enfermedades preexistentes, pues ello resulta opuesto a la esencia del contrato de seguro. Cosa distinta sucede con las afiliaciones a entidades de la seguridad social, o con otro tipo de contratos, en los cuales la obligación de las empresas correspondientes consiste en prestar de los servicios de salud, sin consideración a la preexistencia de las enfermedades. Por las razones que dejo expuestas, considero que no debió concederse la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Radicación número: Ref.: Expediente 63001-23-31-000-2001-0263-01

Actor: NIDIA ARANGO VELEZ ASUNTOS CONSTITUCIONALES El contrato de seguro no puede confundirse con el contrato de «medicina prepagada.» Según el artículo 1.045 del Código de Comercio, son elementos esenciales del contrato de seguro el “riesgo asegurable” (numeral 2) y la obligación condicional

del Asegurador (numeral 4). El riesgo es un suceso futuro e incierto, vale decir, un hecho que puede suceder o no, y del cual depende el nacimiento de la obligación del Asegurador (art. 1.054 ibídem. Según estas normas, el seguro no cubre hechos pretéritos sino futuros. El vínculo jurídico existente entre SEGUROS BOLÍVAR y la señora NIDIA ARANGO VÉLEZ es un contrato de seguro, contenido en la Póliza de Seguro Médico Familiar de Hospitalización, Cirugía y Maternidad # PH-968843, emitida el 29 de diciembre de 1997, asumiendo la antigüedad derivada de una póliza precedente, expedida el 16 de noviembre de 1994. Según es de la esencia del contrato de seguro, esta póliza cubre las enfermedades que sobrevinieren después de su expedición. Según el certificado médico de 19 de octubre de 2000, la señora NIDIA ARANGO presentó “ARTROSIS DE LAS CADERAS”, con evidencia de “Displasia de la Cadera en Desarrollo”, que originará “artrosis degenerativa secundaria”, y algunos pacientes “en la edad adulta requerirán cirugías complementarias como Reemplazo Total de la Cadera”. Este documento demuestra que se trataba de una malformación congénita, no cubierta por la póliza. El hecho de no haberse practicado examen a la solicitante del seguro no condena al Asegurador a asumir las enfermedades preexistentes, pues ello resulta opuesto a la esencia del contrato de seguro. Cosa distinta sucede con las afiliaciones a entidades de la seguridad social, o con otro tipo de contratos, en los cuales la

obligación de las empresas correspondientes consiste en prestar de los servicios de salud, sin consideración a la preexistencia de las enfermedades. Por las razones que dejo expuestas, considero que no debió concederse la tutela. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Fecha ut supra