CE-63001-23-31-000-2002-00719-02(AP)-2005

ACCION POPULAR - Examen de legalidad de contrato cuando viola derecho colectivo / CONTRATO DE CONCESION - Terminación unilateral. Alumbrado público. Derechos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público / INTERPRETACION INTENSIVA - Inhabilidades. Improcedencia Las acciones populares sobre la moralidad administrativa no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción no es otra cosa que la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una trasgresión al ordenamiento jurídico, además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de la Administración y la vulneración a otros derechos colectivos. En el caso bajo juicio, no se advierte violación el principio de legalidad de la Administración que entrañe un abuso de la función administrativa en beneficio individual, y que por lo mismo imponga la recuperación de las sumas de dinero que se dicen desviadas, por el contrario, la actuación de la Administración como la del contratista se ajustaron -respecto de esta primera imputacióna las normas legales que gobiernan la materia. De modo que en este evento no hubo violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público (literal e artículo 4 ley 472).

Por último, conviene señalar que los reproches que, a manera de interrogante, formula el actor en la demanda y con los que pretende cuestionar al demandado, no serán objeto de estudio, como quiera que se trata de simples aseveraciones DEFINIDAS hechas bajo la forma de interrogante, cuando era deber del censor demostrarlas. En efecto, la carga o peso de la prueba (el “onus probandi incumbit actori”) corre por cuenta de la parte que alega. Esta regla comporta, para efecto de las acciones populares, que los hechos constitutivos violación de derechos colectivos que alegue el demandante debe probarlos, a términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en consonancia con el artículo 1.757 del Código Civil, pues no puede limitarse a formular interrogantes a la espera de una respuesta del demandado, sino que su deber era soportar sus afirmaciones en medios de convicción. En otras palabras, según este viejo postulado del derecho romano, al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción. Exigencia ratificada en este tipo de acciones constitucionales, por el artículo 30 de la ley 472 de 1998 que prescribe con claridad que la carga de la prueba incumbe a quien alega. En suma, a todas las preguntas formuladas por el actor y que son la base de su demanda popular, la Sala sólo puede responderle a voces del artículo 177 del C. P. C. que dispone que la carga de la prueba es del actor, de modo que en el caso, primero, debió precisar sus reproches, para luego aducir los medios probatorios que soportaran su aserto. Cuando el actor afirma pasa por alto el acervo probatorio que obra en el expediente. Y quien formula

afirmaciones definidas debe probarlas. Nota de Relatoría: Ver Exps. AP-163 y AP166 de 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 63001-23-31-000-2002-00719-02(AP)

Actor: GABRIEL HERRERA CASTAÑEDA ROMERO

Demandado: MUNICIPIO DE ALCALA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Quindío el día 26 de octubre de 2004, mediante la cual decidió: “PRIMERO. Deniéganse las pretensiones de esta acción popular.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia” (fl. 725)

II. ANTECEDENTES:

A. DEMANDA: La presentó el señor Gabriel Herrera Castañeda el día 8 de agosto de 2002 y la dirigió contra el Alcalde Municipal de Calarcá, señor EDUARDO OROZCO JARAMILLO, “y las demás personas naturales o jurídicas que sean vinculadas al proceso y resulten comprometidas como responsables de violación a los derechos e intereses colectivos de que trata el artículo 4º de la ley 472 de 1998, en sus ordinales b) y e)” (fols. 1 a 13 c. 1).

1. PRETENSIONES: “a. Que el contrato de transacción celebrado el 10 de octubre de 2001

entre el señor Alcalde municipal Dr. Eduardo Orozco Jaramillo, como representante legal del municipio, y el señor Adolfo Ahumada Altahona, como representante del Consorcio Alumbrado Público del Quindío, por las condiciones en que fue celebrado, carece de efectos jurídicos, es violatorio de los principios éticos que deben regir las actuaciones de los servidores públicos y lesiona el patrimonio público municipal. b. Como consecuencia de lo anterior, se ordene la restitución de las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato en mención y se ordene el reintegro o devolución, a favor del municipio de Calarcá o de la entidad descentralizada del mismo que, con fundamento en dicho contrato, hubiere hecho el pago de la suma acordada entre el señor Alcalde Municipal y el representante del Consorcio citado, más las sumas pagadas por concepto de intereses sobre la misma, más los intereses causados y que se puedan causar sobre las sumas pagadas por el municipio o el ente descentralizado municipal, desde el momento del pago hasta que el reintegro se haga efectivo. c. En lo pertinente se de aplicación a lo estipulado en el artículo 67 del Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos). d. Se reconozca a mi favor el incentivo de que trata el artículo 40 de la ley 472 de 1998 (fols. 1 y 2 c. 1).

2. HECHOS: “1. El 1º de diciembre de 1998, entre el municipio de Calarcá Q., representado en ese entonces por el Dr. Jhon Bairo Cohecha Salazar, como

concedente, y el Consorcio Alumbrado Público del Quindío, representado por el señor Adolfo Ahumada Altahona, como concesionario, se celebró un contrato de concesión del servicio de alumbrado público de Calarcá (Q.), por un término de veinte (20) años.

2. Según las cláusulas primera y segunda del contrato en mención, el concesionario tendría bajo su responsabilidad la administración, operación, mantenimiento, expansión y modernización del servicio de alumbrado público en la jurisdicción del municipio de Calarcá, por el término pactado.

3. El municipio, como concedente, se obligó a ceder los recaudos por concepto de la tasa de alumbrado público a favor del concesionario, por el término de duración del contrato.

4. El 3 de abril de 2001 el concesionario dirigió al señor Alcalde municipal una comunicación en la cual le expuso las situaciones presentadas durante el desarrollo del contrato que desembocaron, según el mismo, en una situación deficitaria citando como causas las siguientes:  El terremoto acaecido el 25 de enero de 1999  El costo exagerado de la energía eléctrica.  La disminución del número de usuarios, y  La irrecuperación de la cartera morosa.

Finaliza: ‘A la fecha no obstante nuestros esfuerzos ante la Administración anterior y reclamos sobre el costo exagerado de energía ante la EDEQ

(Empresa de Energía Eléctrica del Quindío) E.S.P., no ha sido posible restablecer el déficit presentado. Es por ello que muy respetuosamente solicitamos a Ud. una audiencia para tratar lo relacionado al contrato en

referencia y establecer mecanismos de tipo legal para beneficio de las partes’.

5. Posteriormente el concesionario en estudio ejecutivo del 14 de junio de 2001 envíado (sic) al Alcalde municipal, constituyó al municipio de Calarcá en su deudor por la suma de $1.046’.528.657,56.

6. El 18 de junio de 2001 el concesionario consolidó definitivamente esta suma, como la que le adeudaba el municipio de Calarcá y sobre ella se inicia el proceso de conciliación o transacción directa entre las partes.

7. El Alcalde de Calarcá en comunicación dirigida al concesionario el 14 de agosto de 2001 propuso: ‘…para llegar a un acuerdo conciliatorio y poder dar por terminado el referido contrato…’, como representante legal del municipio, ofreció pagarle la suma de $550’000.000,oo, más las cuentas causadas a favor del concesionario al 31 de agosto de 2001, por concepto de facturas de la EDEQ (Empresa de Energía Eléctrica del Quindío) y de las cuales se pagarían las acreencias de EMCA, fecha a partir de la cual se suspendería el contrato o se daría por terminado. (subrayado mío).

8. A esta propuesta el concesionario contestó que: ‘…la suma de $1.046’.528.657,56…’ propuesta por ellos como contraprestación a su favor para la terminación bilateral del contrato de concesión, solo (sic) cubría los dineros que se le adeudaban y que conforme al flujo económico no habían podido recuperar aún. Que esa cifra no cubría penalidad ni indemnización que reparara la pérdida de oportunidad que representaba para ellos la

terminación del contrato. Que con el propósito de evitar un litigio innecesario y viabilizar el retorno de la prestación del servicio a favor del municipio, éste debe pagarles la suma de $600.000.000,oo más las acreencias a favor de ellos por concepto de la tasa por el servicio que se causaran hasta el día en que se produjera la entrega inventariada de la infraestructura del servicio de alumbrado público, que cedían a favor del municipio la cartera existente en la fecha en que se produjera la entrega de la infraestructura citada, con excepción de la facturación formulada contra la Empresa de Energía Eléctrica del Quindío ‘EDEQ’, que pertenece a ellos hasta esa fecha y de la cual pagarían las acreencias causadas a favor de las Empresas Municipales de Calarcá ‘EMCA’, que ascendían a la suma de $48’.8936.214,oo (subrayados míos). Finalizan afirmando que como no se había generado conflicto alguno entre el municipio y ellos, estimaban innecesario el trámite conciliatorio proponiendo en cambio, la celebración una transacción que agilizaría mucho más la terminación del contrato a que se referían (subrayados míos).

9. El 10 de octubre de 2001, entre el señor Alcalde de Calarcá Dr. Eduardo Orozco Jaramillo, como representante legal del municipio, y el señor Adolfo Ahumada Altahona, como representante del Consorcio Alumbrado Público del Quindío, se celebró el contrato de transacción que en algunas de sus cláusulas, establece: CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO: Con el objeto de precaver un litigio eventual las partes acuerdan transigir,

como en efecto transigen las diferencias de que dan cuenta los considerandos de este contrato, en los términos de los artículos 2.469 y 2.470 del Código Civil. En consecuencia, disponen de común acuerdo terminar bilateralmente el contrato de concesión celebrado entre las partes el primero (1) de diciembre de 1998, cuya ejecución inició el cuatro (4) de enero de 1999. - CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES DE LAS PARTES: 1) El municipio, o quien haga sus veces, se obliga a pagar a favor del contratista como contraprestación por la aquiescencia en la terminación del contrato la suma de seiscientos millones de pesos ($600.000.000,oo) Moneda corriente, en un plazo no mayor de tres 3 meses calendario, contados a partir de la legalización de este contrato; 2)Las acreencias a favor del concesionario por concepto de la tasa por el servicio se causarán hasta el día que se produzca la entrega mediante inventario de la infraestructura del servicio de alumbrado público a favor del municipio; 3)El contratista acepta ceder a favor del municipio la cartera (obligaciones por cobrar a favor del contratista) que existiere en la fecha en que se produzca la entrega de la infraestructura del alumbrado, a excepción de toda la facturación formulada contra la Empresa de Energía Eléctrica del Quindío ‘EDEQ’ que corresponde al concesionario hasta dicha fecha, con cargo a la cual se pagarán por parte de éste las acreencias causadas a favor de las Empresas Públicas Municipales de Calarcá ‘EMCA’, que ascienden a la suma de $48.936.214,oo moneda

corriente…’. CLÁUSULA DECIMA CUARTA (sic) Sujeción a las apropiaciones presupuestales: El valor de este contrato al igual que su erogación, como también el de los demás gastos consecuenciales, están sometidos a las respectivas apropiaciones y adiciones presupuestales, bien del municipio de Calarcá y/o de la entidad descentralizada que como cesionaria asuma las obligaciones derivadas de este contrato…’.- CLÁUSULA DECIMA SEPTIMA (sic). Suspensión de la ejecución del contrato de concesión: En los términos de la Cláusula Décima tercera del contrato de concesión suscrito el primero (1) de diciembre de 1998 ‘terminación bilateral y suspensión’, las partes de común acuerdo han suspendido la ejecución del contrato de concesión a partir del día cinco (5) de octubre del año 2001, mediante acta suscrita en la cual constan las obligaciones que se afectan por la suspensión acordada, especialmente las relacionadas con el suministro, instalación , expansión, reposición, operación, mantenimiento y Administración de la infraestructura del servicio de alumbrado público del municipio de Calarcá…’ (Subrayados míos)

3. DERECHOS COLECTIVOS QUE SE DICEN VULNERADOS: Se indicaron los relativos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público (lits. b y e art. 4 ley 472 de 1998). “…De los hechos expuestos surgen igualmente varios interrogantes que el

señor Alcalde debe absolver y que consisten en:

1. Por qué, si en los meses de abril y junio de 2001, el concesionario le planteó una situación deficitaria en la ejecución del contrato de concesión, no

adoptó las medidas necesarias para restablecer el equilibrio económico, como lo prevé la ley y, si esa situación deficitaria amenazaba la continua y adecuada prestación del servicio de alumbrado público, no recurrió a la cláusula excepcional de terminación unilateral del contrato de concesión mediante acto administrativo debidamente motivado y, más bien, recurrió al expediente de solicitarle al contratista ‘aquiescencia’ para terminar dicho contrato, comprometiendo al municipio o a uno de sus entes descentralizados, prestador de servicios públicos domiciliarios, del cual él no puede ni siquiera ser miembro de su Junta Directiva, a pagar, por dicha aquiescencia, una elevada suma de dinero?”

2. Qué litigio eventual quería precaver y, de presentarse, por causal imputable al municipio, qué servidor público incurrió o pensaba incurrir en ella, para efectos de ejercer contra éste la acción de repetición de que tratan la Constitución y la ley?

3. En este mismo orden de ideas, sobre la clase de litigio eventual que querían evitar o precaver el señor Alcalde y el representante del consorcio, se infiere que éste no podía tener su orígen (sic) sino en el propósito que animaba al señor Alcalde de terminar anticipadamente el contrato de concesión sin explicar las causas que lo inducían a ello, excepto la de ‘recuperar para el municipio la prestación del servicio’, proceder que hubiera habilitado al contratista para demandar al municipio con fundamento en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo o para formular solicitud de conciliación prejudicial con el lleno de los requisitos de que trata el artículo 6º del Decreto 2511 de 1998 y con fundamento en los artículos 59 y 60 de la

ley 23 de 1991, concordantes con los artículos 56 y 62 del decreto 18181 de 1998 (estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos). Por otra parte, que (sic) motivos llevaron al señor Alcalde y al señor representante del Consorcio Alumbrado Público del Quindío a falsear, como lo hicieron en el contrato de transacción, los términos insertos en la cláusula décima tercera del contrato de concesión que a la letra dice: ‘cláusula decimatercera: Terminación Unilateral y suspensión’, suplantándolos en la cláusula décima séptima del contrato de transacción por: ‘Terminación bilateral y suspensión’? Pero el señor Alcalde olvidó que, de conformidad con el numeral 4º del artículo 26 de la ley 80 de 1983, sus actuaciones en materia contractual deben estar precedidas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. Sobre este aspecto el H. Consejo de Estado en sentencia proferida el 6 de julio de 1990, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente Dr. Julio César Uribe Acosta, bajo el número 00779-B, en uno de sus apartes expresó: (…). Tampoco tuvo en cuenta el señor Alcalde que, de conformidad con las disposiciones contenidas en la ley 80, y con lo estipulado en el contrato de concesión, sobre las cláusulas excepcionales, el municipio podía disponer la

terminación anticipada de éste, si las exigencias del servicio público lo requerían y la situación de orden público lo imponía, prefiriendo ‘transar’ (sic) esa terminación anticipada, obligando al municipio o a una de sus entidades descentralizadas a pagar una elevada suma de dinero que, legalmente proviene de los recaudos originados en la tasa de alumbrado público que es una renta municipal. Respecto a esa potestad que tiene el municipio de poder terminar unilateralmente, como en el presente caso un contrato de concesión de un servicio público, el H. Consejo de Estado en Sentencia número 0029 de 31 de enero de 1991, Sala de lo Contencioso Administrativo, con Ponencia del

H. Magistrado Dr. Julio César Uribe Acosta, Sección Tercera, enalgunos (sic) de sus apartes expuso: (…) En lo que se refiere a la circunstancia de que el señor Alcalde en el contrato de transacción (cláusula primera), acordó pagarle al Consorcio la suma de $600.000.000,oo por su aquiescencia en la terminación anticipada del contrato de concesión, aceptando anticipadamente responsabilidad del municipio en esa premeditada terminación y autocondenándolo (sic) a él o a una de sus entidades descentralizadas a pagar los perjuicios ocasionados con ella, el H. Consejo de Estado ha dicho: (…) Ahora bien, por el hecho de que tanto el señor Alcalde municipal, como el representante del Consorcio alumbrado público del Quindío, de (sic) motu proprio, determinaron que precaver un litigio eventual del que debía conocer la jurisdicción contencioso administrativa, a través de una acción incoada con

base en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, no daba lugar a la conciliación prejudicial, sino a una transacción o negociación, no hubo lugar a la intervención del Ministerio Público, ni a la revisión por parte de esa

H. Corporación, para determinar si el procedimiento adoptado por las partes se ajustó a los preceptos legales y si no resultó lesivo al patrimonio público municipal.

El H. Consejo de Estado, dentro del Expediente No. 10930, con Ponencia del

H. Magistrado Dr. Juan de Dios Montes Hernández, el 15 de septiembre de 1995, en algunos de sus apartes, expresó: (…) Resta solamente analizar lo concerniente a la intervención, por medio del Acuerdo Municipal No. 021 de septiembre 20 de 2001, del Concejo Municipal de Calarcá, en el proceso de transacción celebrado entre el señor Alcalde y el representante del Consorcio alumbrado público del Quindío, así:  De conformidad con el artículo 34 de la ley 136 de 1994, en su numeral 3º, es atribución de los Concejos: ‘Reglamentar la autorización al Alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo’.  Por su parte el artículo 11 de la ley 80 de 1993, en el numeral 3º, ordinal b) radica la competencia para celebrar contratos estatales a nivel municipal en los alcaldes, pudiendo éstos delegar tal competencia en los servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.  El artículo 218, inc. 2º, del Código Contencioso Administrativo, establece: ‘La nación requerirá autorización del Gobierno Nacional, las demás

entidades públicas sólo podrán allanarse previa autorización expresa y escrita del ministro, Jefe de Departamento Administrativo, gobernador o Alcalde que las represente o a cuyo despacho estén vinculadas o adscritas’.  Resulta evidente que el Concejo Municipal, al proferir el acuerdo citado incurrió en violación al numeral 8º del artículo 41 de la ley 136 de 1994 que les prohibe (sic):’Tomar parte en el trámite o decisión de asuntos que no son de su competencia’.  Los concejales que votaron afirmativamente el citado acuerdo, a mi juicio, pueden haber incurrido en la inhabilidad de que trata el numeral 4º del artículo 45 de la ley 136 ya citada, la (sic) cual establece que los concejales no podrán: ‘4º. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio, o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste’.  Si la atribución para celebrar contratos estatales a nivel municipal, radica en los alcaldes y las funciones de los concejos se limita a reglamentar esa atribución; si los concejales no pueden celebrar contratos ni realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado etc, según lo expuesto, qué interés tenían ellos en la terminación bilateral, como la calificaron, del contrato de concesión? Por qué indujeron al Alcalde enel (sic) error de que tal contrato se podía regir por las disposiciones del Código Civil, si tratándose de un contrato de concesión de un servicio público, las disposiciones aplicables son las

contenidas en el Código Contencioso Administrativo? No tuvieron en cuenta que el H. Consejo de Estado en concepto proferido el 20 de agosto de 1998, radicado al número 1127 expuso: (…) El mismo Consejo de Estado, en sentencia proferida el 31 de enero de 1991, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Ponente el Dr. Julio César Uribe Acosta, expresó: (…)”· (fols. 4 a 11 c. 1).

B. ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El Tribunal Administrativo del Quindío admitió la demanda el día 3 de septiembre de 2002 y en el mismo auto se ordenó notificar personalmente al demandado, EDUARDO OROZCO JARAMILLO, Alcalde de Calarcá, con tal fin comisionó al Juzgado Civil Municipal (reparto) de Carlarcá, y a los señores Agente del Ministerio Público y Defensor del Pueblo (fol. 72 c. 1).

2. Mediante Despacho 376 del 11 de septiembre de 2002 la Secretaría del Tribunal Administrativo del Quindío hizo saber al Juzgado Civil Municipal (reparto) de Calarcá la comisión para notificación contenida en el auto de 3 de septiembre

(fol. 76 c. 1).

3. La diligencia de notificación personal y traslado de la demanda, fue adelantada por el Juzgado Primero Civil Municipal de Carlacá el 1 de octubre de 2002 (fol. 86 c. 1).

4. En cumplimiento de lo ordenado en el numeral 5º del auto admisorio de la demanda, el actor adjuntó la certificación expedida por la Secretaría Administrativa

de TRANSMISO Quindío sobre la difusión, por ese medio, de la acción popular interpuesta, la sección B del periódico “La Tarde” correspondiente al día 11 de septiembre de 2002, donde aparece que en la página 3ª de la columna edictos se insertó copia íntegra del auto admisorio de la demanda popular (fols. 81 a 83 c.1)

5. En representación del Alcalde y del MUNICIPIO DE CALARCÁ, el apoderado al contestar la demanda se opuso a las pretensiones; señaló que por razones de índole administrativa no fue posible iniciar de inmediato la ejecución del citado contrato de concesión, habida cuenta de que él mismo se abstuvo de designar interventor; además las circunstancias de fuerza mayor originadas por el terremoto, del 25 de enero de 1999, agravaron la situación económica del concesionario, en atención a que con dicho fenómeno se presentó la reducción de los usuarios. Agregó que la Empresa de Energía del Quindío “EDEQ”, encargada de recaudar lo concerniente a la otrora tasa de alumbrado público, incurrió en mora con relación al Consorcio al no trasladarle, de forma oportuna, los dineros captados por dicho concepto y que esa empresa se abstuvo de adelantar los trámites administrativos o judiciales necesarios para efectos de recaudar la cartera morosa del alumbrado público, que beneficiaba los intereses económicos del consorcio.

A raíz de ello afirmó que la ejecución del contrato de concesión se inició en el mes de mayo de 1999. Por lo mismo, el Consorcio expuso al municipio su situación económica, en oficios de febrero 9 de 2000 y 18 de junio de 2001, solicitando se

adelantaran los trámites pertinentes para llegar a la ecuación y equilibrio contractual. Subrayó que del análisis de esos documentos se colige que el equilibrio contractual solicitado por el contratista superaba todas las expectativas del municipio, pero a su vez dejaba entrever la posibilidad “de llegar a un acuerdo de voluntades entre las partes, evitando con ello que se presentara un eventual litigio que debía ventilarse ante la jurisdicción administrativa, con la previa solicitud de conciliación, al tenor de la ley 640 del año 2001” Anotó que el Alcalde le envió un oficio al consorcio, el 14 de agosto de 2001, en el cual le propuso $550’000.000,oo, suma que estaba por debajo de las pretensiones iniciales del concesionario ($1.046’.528.657,56) y, ante ello, el representante legal del Consorcio allegó una contrapropuesta: terminar el contrato, previo el pago de $600’.000.000 y la cesión de algunos derechos adquiridos, mediante el contrato de transacción, en los términos del Código Civil en tanto no existe controversia entre las partes que obligue apelar a la conciliación. Manifestó que la Alcaldía solicitó autorización al Concejo Municipal no sólo para transigir, sino para ceder el manejo del alumbrado público a las Empresas Públicas de Calarcá, EMCA; que el Concejo Municipal concedió las autorizaciones al Alcalde municipal, por Acuerdo 021 de 20 de septiembre de 2001, y con base en ellas transigió, el 10 de octubre de 2001. Agregó que en el evento en que el municipio hubiere acudido a la terminación unilateral del contrato de concesión, tal

como lo sugiere el demandante, necesariamente tendría que efectuar reconocimientos al concesionario. Y en lo que hace a lo señalado por el actor en el sentido que el Alcalde no podía hacer parte de la Junta Directiva de EMCA, puso de relieve que si bien el artículo 49 de la ley 617 prohibió a los Alcaldes hacer parte de las juntas directivas de sus respectivas entidades descentralizadas, ante las interpretaciones encontradas de la norma se elevó consulta al Consejo de Estado, el cual al emitir concepto el día 26 de abril de 2001 dijo que los Alcaldes no estaban cobijados por esa prohibición, criterio que se observó hasta cuando la Corte Constitucional en Sentencia C - 1258 de noviembre 29 de 2001 declaró la exequibilidad dicha disposición. De modo que a la fecha en la que se suscribió el contrato de transacción, el señor Alcalde tenía todas las atribuciones para presidir la junta directiva de las empresas públicas de Calarcá. El eventual litigio que se debía precaver consistía en evitar el cobro del valor presente y el costo de oportunidad a 20 años que ascendía a $10.471’.496.083,92. Estimó que una terminación unilateral del contrato habría facultado al concesionario para adelantar una acción de reparación directa o una conciliación, que podrían haber resultado más gravosas para la entidad, que fue en últimas lo evitado, por medio de la transacción. Y agregó que entre las ventajas de esta transacción está la recuperación del manejo del alumbrado público para la entidad territorial (fols. 87 a 97 c. 1).

6. El A Quo citó a audiencia de pacto de cumplimiento para el día 6 de

noviembre de 2002, diligencia que se suspendió debido a que no había sido debidamente conformado el contradictorio (fols 139 y 147 c. 1).

7. En cumplimiento de lo ordenado mediante auto de 6 de noviembre de 2002, se ordenó la notificación del auto admisorio de la demanda al representante legal del Consorcio Alumbrado Público del Quindío. (fol. 148 c. 1). Al efecto se comisionó al Juzgado Civil del Circuito de (reparto) de Bogotá y al Juzgado Civil Municipal (reparto) y se libraron despachos comisorios 0435 y 0435, respectivamente (fols. 151 y 152 c. 1).

Según informe secretarial de 18 de diciembre de 2002 el Juzgado Segundo Civil Municipal de Calarcá informó que no había podido efectuar la notificación y que ya habían oficiado para ello y el Juzgado 31 del Circuito de Bogotá indicó que estaba esperando la cancelación de las expensas y que no se había acercado nadie a notificarse (fol. 153 c. 1). Ante ello, el A Quo ordenó citar personalmente por Secretaría al actor popular para que se presente personalmente a la Corporación y “asuma la carga procesal que le corresponde, cancelando en los juzgados Segundo Civil Municipal de Calarcá y 31 Civil del Circuito de Bogotá, las expensas indispensables para la práctica de la notificación ordenada por este Tribunal desde el 12 de noviembre de 2002” (fol. 154 c. 1).

8. Mediante auto de 16 de julio de 2003, el Tribunal decretó la perención del

proceso en razón a que habían transcurrido más de seis (6) meses sin ninguna actuación por parte del demandante. Esta decisión fue recurrida por el actor y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que conocía en ese momento en segunda instancia del proceso, revocó el auto, el 20 de noviembre de 2003, y ordenó continuar con el trámite correspondiente, pues de conformidad con el artículo 5 de la ley 472 corresponde al juez impulsar oficiosamente el proceso popular (fol. 160, 163 a 164 y 176 a 180 c. 1); según esa providencia “Fue equivocada la decisión del Tribunal cuando consideró que era obligación del accionante dar impulso al proceso asumiendo la notificación del Consorcio Alumbrado Público del Quindío, máxime cuando al inicio