CE-63001-23-31-000-2002-01054-02(1768-08)-2010

SANCION POR CRUCE DE HORARIOS – La posibilidad de contratar con otras entidades no exime de cumplir horario En esta medida es necesario precisar que una era la situación presentada por la supuesta doble asignación que pudo haber devengado la actora (quien se encontraba amparada por el artículo 19 literal e) de la Ley 4ª de 1992); y otra, bien distinta, la derivada del supuesto cruce de horarios que se presentó en la prestación de sus servicios como Secretaría de Salud del Municipio de Calarcá, pues si bien podía contratar con otras entidades, no podía dejar de cumplir el horario que se le había asignado como servidora pública, horario para el cual, sencillamente y sin mayor disquisición, debe remitirse a los mandatos del Decreto 1042 de 1978. Lo anterior porque si bien una persona puede encontrarse amparada por alguna de las excepciones consagradas por la Ley 4ª de 1992, como es el caso de la actora que por su condición de médica se encuentra dentro de la excepción (así como lo pudo haber hecho un enfermero o un odontólogo quienes también prestan servicios de salud) ello no significa que al amparo de tal circunstancia pudiera obviar el horario que como servidora pública debía cumplir en el municipio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 4 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010)

Radicación número: 63001-23-31-000-2002-01054-02(1768-08)

Actor: BEATRIZ ELENA ZAPATA VALENCIA Demandado: PROCURADURIA PROVINCIAL DE ARMENIA Se decide el recurso de apelación instaurado por la parte demandante dentro del proceso de la referencia, contra la sentencia del 14 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 005 del 25 de febrero de 2002 proferida por el Procurador Provincial de Armenia, por la cual se le impuso la sanción de multa de un millón cuatrocientos cuarenta y un mil doscientos pesos ($1’441.200), equivalente a 30 días de sueldo devengado para la época de la falta y 0019 del 20 de mayo de 2002, proferida por el Procurador Regional del Quindío, mediante la cual se confirmó la sanción impuesta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Procuraduría General de la Nación a pagarle por concepto de daño emergente el valor correspondiente a lo pagado a los profesionales del derecho en vía gubernativa; el valor de $1’441.200, pagados a título de sanción, o en su defecto el valor del cobro coactivo ejercido por la Alcaldía de Calarcá hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia; los

perjuicios morales y materiales causados en su contra; y que se ordene dar cumplimiento y aplicación a lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A..

2. Como hechos que fundamentan la presente acción, la actora narró que en su calidad de Secretaria de Salud del municipio de Calarcá – Quindío, la Procuraduría adelantó en su contra el proceso disciplinario No. 101560-99.

Señaló que en el proceso se decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de cargos porque la Procuraduría no determinó la forma de culpabilidad con que supuestamente actuó; que luego de proferirse el segundo Auto de cargos No. 033 del 3 de octubre de 2001, dio respuesta al mismo, oportunamente; que posteriormente se profirió el fallo de primera instancia que impuso la sanción, decisión que fue confirmada en segunda instancia, actos estos que considera violatorios del orden constitucional y legal porque fueron falsamente motivados.

3. En el acápite de normas violadas y concepto de la violación citó como transgredidos los artículos 29 de la Constitución Política; 6, 8, 13, 14, 23, 27, 92 numerales 5 y 7, 93 numerales 1, 5, y 6, 117, 118, 122, 131 y 151 de la Ley 200 de 1995; 33 del Decreto Ley 1042 de 1978; 4º del Decreto 540 de 1963; y las leyes 4ª de 1992 y 629 de 1996, de las cuales no señaló los artículos que

considera violados. Argumentó que las decisiones tomadas por la Procuraduría General de la Nación contrariaron la realidad, ya que ni en el auto de apertura de investigación, ni en el auto de cargos, ni en el fallo de primera instancia aparecen citadas y esbozadas las normas de carácter nacional, las cuales sí aparecen en el fallo de segunda instancia, lo cual viola la Constitución y la Ley por sustentarse en erróneas interpretaciones sobre la normatividad que regula la jornada y el horario de trabajo en las entidades territoriales municipales como el Decreto 540 de 1963 y el Decreto Ley 1042 de 1978. Sostuvo que la entidad demandada inició la investigación en su contra por un supuesto cruce de horarios en el desempeño de sus funciones como Secretaria de Salud del Municipio del Calarcá y en desarrollo de un contrato de prestación de servicios suscrito con la Clínica Central del Quindío y la Cooperativa de Caficultores de Calarcá. Que sin embargo, en el proceso disciplinario no se probó el horario de trabajo de los servidores públicos del municipio de Calarcá que, en su sentir, era esencial para iniciar la investigación, omisión que hace que los actos sean nulos por falsa motivación. Dijo que se le recibió versión libre donde se le requirió por unos hechos diferentes a los que posteriormente se le endilgaron en el auto de cargos, no obstante haber presentado certificaciones de unos médicos que la reemplazaron durante los días de la semana en que ella no podía asistir en razón de su cargo como Secretaria de Salud, las cuales no fueron valoradas por los instructores, violándose así el artículo 29 constitucional. Arguyó que se violaron los artículos 93, 117, 118 y 122 de la Ley 200

de 1995, que se refieren a la necesidad de la prueba para sancionar y la obligatoriedad de apreciación integral de las mismas dentro de todo proceso disciplinario, etapas que debían cumplirse en desarrollo de dichos mandatos. Dijo que no se tuvo en cuenta que el cargo que desempeñaba en el municipio de Calarcá era de los considerados como de confianza y que por la responsabilidad no se le define horario específico, lo cual hacía más difícil la comparación de los horarios para concluir el supuesto cruce, y que al no poderse realizar debía resolverse a su favor, máxime si el Gerente de la Cooperativa de Caficultores certificó la flexibilidad del horario. Finalmente, señaló que no se tuvo en cuenta el artículo 93 de la Ley 200 de 1995 que establece los requisitos que debe contener el fallo, así como tampoco se determinó si su conducta fue a título de dolo o culpa, lo cual debió exponerse en el pliego de cargos y no se hizo. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación, a pesar de haber sido debidamente notificada, no contestó la demanda. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Quindío, denegó las pretensiones de la demanda. Estimó que no existe disposición legal que ordene a la segunda instancia disciplinaria circunscribir su estudio exclusivamente a las normas citadas en primera instancia, siempre que con tal actuación no se viole el principio de la no reformatio in pejus, razón por la cual no se demostró la causal de falsa motivación. Consideró que al proceso no se allegó la prueba del horario de

trabajo, la cual debió aportar la actora para demostrar sus afirmaciones y en ese sentido, tampoco se configura la causal de falsa motivación. Adujo que al leerse con detenimiento la Resolución 019 del 20 de mayo de 2002, se entiende que la decisión de imponer una pena más benévola obedeció no sólo a las declaraciones del Alcalde del municipio de Calarcá, sino a la ausencia de antecedentes administrativos de la investigada y a los logros alcanzados como empleada, sin que ello comprometa la convicción de la demandada en cuanto a la comisión de la falta. Respecto del punto relacionado con haber declarado bajo la gravedad del juramento sus vínculos contractuales con la Cooperativa de Caficultores de Calarcá y la Clínica Central del Quindío, estimó que no es posible disertar sobre tal afirmación ya que no obra copia auténtica del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría. Manifestó que si bien en el auto de cargos no se señaló inicialmente la naturaleza de la falta, esa irregularidad no implica la nulidad de los actos pues lo que interesa es que no se viole el derecho a la defensa y el debido proceso. Por último, advirtió que no se pronunciaría sobre la violación de las Leyes 4ª de 1992 y 269 de 1996 ya que no fueron mencionados puntualmente sus artículos presuntamente vulnerados. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandante sustenta su inconformidad con la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos: - Aduce que dentro del proceso disciplinario no obra copia del acto administrativo contentivo del horario de trabajo del municipio de Calarcá, aspecto

esencial para adelantar la investigación; y pese a que la entidad demandada conoció esta falencia no lo demostró. - Advierte que de la lectura del auto de cargos se concluye que no se citó ninguna de las normas que enuncia la segunda instancia para justificar la omisión de la primera, tanto en la formulación de cargos como en la sanción impuesta. Que además, la Procuraduría desvió el objeto del debate citando normas que regulan la jornada de trabajo cuando lo investigado era un supuesto cruce de horarios, que ni siquiera fue aportado al proceso, situación que genera nulidad por falsa motivación. - Alega que en la demanda solicitó que se oficiara a la Procuraduría para que instruyera el proceso y enviara copia del expediente administrativo, y consignó la suma pedida para atender los gastos del proceso, entre ellos el que ocasionaba solicitar las pruebas pretendidas; que sin embargo, la entidad demandada no atendió tal requerimiento como tampoco acudió a contestar la demanda oportunamente. - Agrega que como no se logró la finalidad de la investigación, esta debió archivarse, pues no se contaba con suficientes elementos de juicio para ello. - Afirma que se violaron los artículos 14 y 27 del Código Disciplinario Único, porque no se determinó la naturaleza de la falta, a pesar de haberse decretado una nulidad por ello, y cuando se quiso arreglar tal falencia posteriormente, sólo se señaló que se actuó a título de dolo, sin explicar las razones de tal aseveración, ni en el auto de apertura de investigación ni al

imponer la sanción. - Manifiesta que no se demostró que sus contratos de prestación de servicios con las IPS obstaculizaron el horario reglamentario de trabajo como Secretaria de Salud, ni se tuvo en cuenta que el cargo desempeñado en el municipio es de los denominados de confianza, circunstancia que dificultaba la comparación de los horarios, y respecto de los cuales hay prueba de la flexibilidad en relación con los entes privados. - Concluye que no se especificó el cargo probado con la indicación de la norma infringida, ni la naturaleza de la falta y que no se contó con la prueba necesaria para abrir la investigación ni se valoró la recaudada, razones suficientes para haber archivado la investigación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, solicita que se confirme la sentencia apelada. Considera que la falta de fijación del acto administrativo municipal, contentivo del horario de trabajo, es un aspecto puramente formal que no vicia los actos enjuiciados porque el cargo disciplinario se fundamentó en la proposición jurídica “dedicar la totalidad del tiempo reglamentario”, que acompasa con la norma legal de la jornada laboral de 44 horas semanales del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Dice que no hay incongruencia entre el auto de imputación disciplinaria y el fallo de segunda instancia ya que el segundo reprodujo textualmente el primero. Agrega que la conducta del cruce de horarios no se encuentra exculpada en el Decreto 540 de 1963 y las Leyes 4ª de 1992 y 269 de 1996, ya

que la primera hace referencia al registro de entradas y salidas, a la anotación de retardos y ausencias, a las sanciones, a la vigilancia y control y a la obligación de remitir a Canajal los valores pecuniarios recaudados a título de multa; la segunda, es la Ley Marco de Salarios y Prestaciones Sociales de Servidores Públicos y fija los sueldos y prestaciones sociales del personal de ese sector, regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público, pero que en nada se relaciona con la actividad oficial en el municipio de Calarcá, donde la actora se desempeñaba como Secretaria de Salud. Explica que el cruce de horarios era posible ocupando horas hábiles para la prestación del servicio médico y de allí surgió la ilicitud y que no se puede justificar la conducta irregular con el argumento de que se trabajó eficientemente pues medió un comportamiento contrario a los deberes que impone el cargo. Sostiene que si bien es cierto que se trataba de un cargo de confianza, no podía disponer de el como quisiera la actora, pues se requería su disponibilidad permanente para la continuidad del servicio. Indica que a la actora se le respetaron todos los derechos de probanza, contradicción e impugnación en cada una de las etapas del proceso disciplinario adelantado, y que la conducta subjetiva de esta fue estudiada por la entidad demandada, razón por la cual la deficiencia en el señalamiento de la culpa no puede prosperar. Concluye que la falta fue calificada como grave, tal como se señaló desde la imputación, y en razón de ello se impuso la sanción de multa.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de las Resoluciones Nos. 005 del 25 de febrero de 2002 proferida por el Procurador Provincial de Armenia, por medio de la cual se impuso a la actora sanción de multa de un millón cuatrocientos cuarenta y un mil doscientos pesos (1’441.200) pesos, equivalente a 30 días de sueldo devengado para la época de la falta y 0019 del 20 de mayo de 2002, proferida por el Procurador Regional del Quindío, mediante la cual se confirmó la decisión. En el proceso obran las siguientes piezas probatorias:

1. A folio 19 obra copia del anexo No. 1, contentivo del Auto de Apertura de Investigación Disciplinaria contra la actora por “irregularidades en el ejercicio de sus funciones por encontrarse laborando en dos cargos al mismo tiempo”.

2. De folios 21 a 29 obra copia del Anexo No. 2, contentivo del Auto de Cargos No. 006 de marzo de 2000, por presuntas irregularidades en cumplimiento de su horario de trabajo.

3. De folios 30 a 36 obra el Anexo No. 3, contentivo de la contestación al pliego de cargos, en el que la demandante admitió que desempeñaba funciones como médica en una institución diferente de la Secretaría de Salud del municipio de Calarcá, pero advirtió que las remuneraciones que recibía no provenían de entidades oficiales, pues la otra

entidad a la que prestaba sus servicios -Cooperativa de Caficultores de Calarcá- es de carácter privado. Allí también señaló que el servidor público por regla general debe dedicar la totalidad del tiempo hábil de la jornada laboral a realizar sus funciones, pero no hay incompatibilidad para desempeñar un cargo en entidad particular cuando en ejercicio de sus funciones dedica más tiempo del reglamentario, como ocurrió en su caso, pues incluso los fines de semana estaba disponible para dicha entidad. Y que además el mismo Alcalde municipal accedió a darle un horario flexible con el fin de que ella no se perjudicara en sus ingresos, pues sólo iba a devengar la suma de $1’253.000 pesos como Secretaria de Salud. Que sin embargo tuvo que renunciar posteriormente a la Cooperativa en vista del sinnúmero de veces que debió ser reemplazada por alguno de sus colegas.

4. De folios 37 a 63 obra copia del anexo No. 4, contentivo de la Resolución No. 020 del 14 de junio del 2001, por medio de la cual se profirió fallo de primera instancia y se resolvió sancionar a la actora con multa de 90 días de sueldo.

5. De folios 64 a 68 aparece el recurso de apelación contra la Resolución No. 020 del 14 de junio de 2001, por haberse violado los artículos 6; 8; 13; 14; 23; 27; 92 numeral 5 y 7; 93 numerales 1, 5 y 6; 117, 118, 122 y 151 del

Código Disciplinario Único.

6. De folios 69 a 74 obra copia del Anexo No. 6, contentivo de la

Resolución No. 041 del 29 de agosto de 2001, por la cual se resolvió favorablemente el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, declarando la nulidad de todo lo actuado a partir del Auto de Cargos, por cuanto en este se calificó la falta como grave, citando el artículo 25 del Código Disciplinario Único, cuando en realidad está descrita en el 24 y además porque no se determinó el aspecto subjetivo de la supuesta conducta, presentándose ausencia total de señalamiento en relación a si se actuó de forma intencional o culposa.

7. De folios 75 a 84 obra el Auto de Cargos No. 033 del 31 de octubre del 2001, en el cual se reputó la falta como grave y se determinó que su ejecutó a título de dolo, teniendo en cuenta la falta de consideración para con los administrados, la jerarquía y mando que tenía y el mal ejemplo dado.

8. De folios 86 a 107 obra la Resolución No. 005 del 25 de febrero del 2002, por la cual se impuso sanción de multa equivalente a 30 días de sueldo.

De folios 102 a 107 aparece el recurso de apelación contra la Resolución 005 del 25 de febrero de 2002. Y de folios 109 a 132 obra la Resolución No. 0019 del 20 de mayo de 2002, por la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 005 del 25 de febrero de 2002.

9. De folios 198 a 199 obra el Auto de pruebas dictado dentro del proceso contencioso, mediante el cual se denegó la practica de los testimonios de

los señores Reinel Ospina, Yurica Perilla, Sandra Milena Ocampo Cardona, Olga Lucía Gallego, Rubiela Albenis Rubio Uribe, Carlos Alberto Reyes y José Fernando Montes Salazar, por no haber señalado la residencia de los testigos, como lo ordena el artículo 219 del C.P.C. Contra esta decisión se interpuso recurso de reposición que se decidió en forma desfavorable por improcedente. Hecho el anterior recuento debe advertirse, en primer lugar, que al proceso contencioso no se arrimó toda la documental obrante en el proceso disciplinario. Si bien se trajo el proceso disciplinario, no fueron allegadas las pruebas testimoniales allí recaudadas. En estas condiciones, la Sala procederá a conocer el fondo del asunto con base en al acervo probatorio recaudado en el proceso contencioso administrativo. La actora, tanto en la demanda como en el recurso de apelación y en el transcurso del proceso, argumentó básicamente que la entidad demanda le inició investigación por un supuesto cruce de horarios en el desempeño de sus funciones como Secretaria de Salud del municipio y como contratista de la Clínica del Quindío y de la Clínica de Caficultores de Calarcá, frente a lo cual manifestó que como nunca se allegó el horario que debía cumplir en la Secretaría de Salud, debió archivarse la investigación. Dijo igualmente, respecto de la adecuación de su conducta, que no se citó la norma pertinente, ni en la formulación de los cargos ni al momento de imponer la sanción; que tampoco se determinó la naturaleza de la falta y a qué título se cometió; y que no hubo congruencia entre el auto de cargos y los fallos

de primera y segunda instancia respecto de las normas en que estos se fundamentaron. En relación con el primer reparo aducido es necesario precisar que el Decreto 1042 de 1978 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondiente a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, consagró en su artículo 33 respecto de la jornada de trabajo que “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas”. Así mismo, la Ley 6ª de 1945 en el artículo 3º establece expresamente que las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día, ni de cuarenta y ocho (48) a la semana. En esta medida es necesario precisar que una era la situación presentada por la supuesta doble asignación que pudo haber devengado la actora (quien se encontraba amparada por el artículo 19 literal e) de la Ley 4ª de 1992); y otra, bien distinta, la derivada del supuesto cruce de horarios que se presentó en la prestación de sus servicios como Secretaría de Salud del Municipio de Calarcá, pues si bien podía contratar con otras entidades, no podía dejar de cumplir el horario que se le había asignado como servidora pública, horario para el cual,

sencillamente y sin mayor disquisición, debe remitirse a los mandatos del Decreto 1042 de 1978. Lo anterior porque si bien una persona puede encontrarse amparada por alguna de las excepciones consagradas por la Ley 4ª de 1992, como es el caso de la actora que por su condición de médica se encuentra dentro de la excepción (así como lo pudo haber hecho un enfermero o un odontólogo quienes también prestan servicios de salud) ello no significa que al amparo de tal circunstancia pudiera obviar el horario que como servidora pública debía cumplir en el municipio. Así las cosas, la Procuraduría General de la Nación bien podía investigar a la actora por el cruce de horarios endilgado, del cual no obra la documental requerida, pues aunque al proceso contencioso se aportaron las decisiones más importantes y trascendentales decretadas dentro del proceso disciplinario, lo cierto es que no se allegó el soporte de dichas decisiones, ni la certificación relativa a los horarios que la actora desempeñaba en las otras entidades en donde laboraba. Tampoco se trajeron los testimonios de las personas que, según afirma la demandante, la reemplazaron en los turnos que tenía asignados en las otras entidades. De manera que el cargo relativo a la supuesta incursión en expedición irregular y falsa motivación, por la falta de prueba del horario de la Secretaría de Salud del municipio de Calarcá, no puede prosperar, puesto que este no era un aspecto esencial para adelantar la investigación, como lo pretendió hacer ver la actora ya que resultaba suficiente su determinación legal para iniciar y proseguir la misma.

De otro lado, la Sala considera que no se violaron los artículos 14 y 27 del Código Disciplinario Único, ya que después de haberse decretado la nulidad de todo lo actuado (dentro del proceso disciplinario) la naturaleza de la falta fue determinada como grave y se dijo que lo había sido a título de dolo, teniendo en cuenta el ejemplo que la actora debía darle a la Institución. De manera que la supuesta falencia en que incurrió la entidad, según la actora, pierde fundamento al examinar el segundo auto de cargos, en donde se corrigió el error cometido en el primero, de no determinarse la naturaleza de la falta y a qué título se cometía. En cuanto a que no se demostró que la actora no laboró el tiempo reglamentario, se reitera, a este proceso no fueron allegadas las pruebas suficientes para determinar si hubo o no hubo cruce de horarios y que por ende la actora no hubiera podido cumplir con la jornada legal. Sin embargo, como no se desvirtuó el aludido cruce, que dio origen a la sanción impuesta, este cargo no tiene vocación de prosperidad. Por último, debe decirse que efectivamente el cargo de la actora era de confianza, circunstancia que le imponía, con mayor razón, permanecer durante más tiempo en la entidad que otras personas que ocupaban cargos de menor jerarquía, dado el compromiso y la responsabilidad que implican los cargos con tal condición; y aunque la actora afirma que en los contratos celebrados con los entes privados tenía un horario flexible, no sucedía lo mismo en el municipio. Y si bien, según su dicho, el Alcalde la había autorizado para contratar con los otros entes,

tal autorización, como es lógico, no podía ir en detrimento del servicio público. En este orden de ideas, se impone para la Sala confirmar la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO