CE-63001-23-31-000-2002-01085-01(0642-08)-2012

PENSION DE SOBREVIVIENTES – Alcance De otra parte, con la expedición de la Ley 100 de 1993 y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, fue desarrollada dentro del Régimen General de Seguridad Social una modalidad de previsión denominada pensión de sobrevivientes que no solo preveía la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, sino el reconocimiento de dicha prestación para los familiares de aquel que encontrándose afiliado al sistema y sin haber logrado el status pensional falleciera, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 46

PENSION DE SOBREVIVIENTES DE DOCENTE – Requisitos. Principio de favorabilidad Se observa que aunque las prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza y previsión, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras el Decreto 224 de 1972 establece un requisito bastante alto como lo es exigir la prestación del servicio del docente por más de 18 años, la Ley 100 de 1993 resulta más beneficiosa al requerirse para su obtención tan sólo 26 semanas de cotización. En este caso, la aplicación preferente del régimen especial contenido en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 sobre el régimen general de la Ley 100 de 1993 que consagra como principios rectores precisamente la universalidad y la solidaridad, conllevaría una afectación que no se compadece con los dictados de justicia, ni con los criterios de

equidad que deben inspirar al Juez en la interpretación de las normas laborales, las cuales en este caso se encuentran encaminadas dentro del marco constitucional vigente a mitigar los efectos de la viudez o la orfandad y fundamentalmente al amparo del grupo familiar inmediato del trabajador afiliado fallecido, como se expresó en párrafos precedentes.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 224 DE 1972 – ARTICULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 63001-23-31-000-2002-01085-01(0642-08)

Actor: MARÍA YOLANDA CARDONA ALCALA

Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 1 de noviembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora María Yolanda Cardona Alcalá, contra la Nación, Ministerio de Educación - Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora María Yolanda Cardona Alcalá, demanda la nulidad del Oficio del 20 de septiembre de 2002, por el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le

negó el reconocimiento de la pensión post mortem del docente fallecido Hugo Hernán Cadavid González. A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar a su favor y el de sus menores hijos, la sustitución pensional a partir del 25 de enero de 1999 en cuantía del 75% de los factores salariales que su cónyuge percibió durante el año anterior a su deceso. De igual forma solicita que sobre el monto inicial de la sustitución reconocida se apliquen los reajustes de la ley 71 de 1988, el pago de las mesadas atrasadas y los intereses moratorios, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia. Como sustento de sus pretensiones expuso que su cónyuge, el señor Hugo Hernán Cadavid González, prestó sus servicios como docente en la Secretaría de Educación Departamental de Guaviare entre el 10 de septiembre de 1987 y el 17 de enero de 1994 y en el Liceo Andino de la Santísima Trinidad de Finlandia Quindío entre el 21 de enero de 1995 y el 25 de enero de 1999, fecha en la que falleció. Adujo que en vista de lo anterior, el 16 de septiembre de 2002 solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión Post Mortem en su favor y de sus dos menores hijos, en razón a que su esposo laboró por mas de 10 años al servicio de la docencia oficial. Relató que la entidad demandada mediante oficio de 20 de septiembre de 2002 negó el reconocimiento de la pensión, al considerar que de conformidad con la ley 244 de

1972 el docente no cumplía con el requisito de tiempo de servicios, ya que no acreditó haber laborado 18 años continuos o discontinuos. Citó como normas violadas con los actos acusados los artículos 1 y 4 de la ley 33 de 1973; 15 de la ley 91 de 1989; 46 de la ley 100 de 1993; 7 del Decreto 224 de 172; 5 y 6 del Decreto reglamentario 1160 de 1989. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia del 1° de noviembre de 2007 declaró la nulidad del oficio acusado y en consecuencia ordenó a la Nación, Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora María Yolanda Cardona Alcalá la sustitución pensional a partir del 20 de septiembre de 2009. (fls. 106-116) Señaló que la parte actora tenía derecho a la sustitución pensional en razón a que acreditó los requisitos señalados en el artículo 47 de la ley 100 de 1993, pues demostró que su esposo cotizó más de 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores al fallecimiento, certificó su calidad de esposa, convivencia permanente y ser mayor de 30 años de edad.

EL RECURSO DE APELACIÓN.

El apoderado especial de la parte demandada solicitó que se revoque la sentencia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda, por considerar que no fue desvirtuada la presunción de legalidad de los actos acusados, ya que en su sentir, le correspondía a la parte actora demostrar que el decreto 224 de 1973, disposición

que determina el régimen pensional de la pensión post mortem, no fue derogado por la ley 33 de 1985. Transcribió apartes del Concepto No. 1364 de julio 19 de 2001 de la Sala de Consulta y Servicio Civil C.p. Flavio Augusto Rodriguez Arce y de la Sentencia C168 de 1995. Agotado el trámite procesal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala revisar la legalidad del Oficio de 20 de septiembre de 2002 en orden a establecer si resulta ajustada a derecho la decisión del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta los supuestos de la ley 100 de 1993. Para desatar la cuestión litigiosa, se harán las siguientes precisiones: Para las personas como el causante que no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, el Decreto 224 de 1972, por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el ramo docente, en su artículo 7° previó la siguiente prestación: “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras

aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”1 (Resalta la Sala) Si bien se ha afirmado en reiteradas ocasiones la inexistencia de un régimen especial en materia pensional para los docentes y la observancia de las reglas 1 Apartes tachados derogados tácitamente por virtud de los dispuesto en los artículos 1, 2, 4 de la Ley 33 de 1973. Corte Constitucional. Sentencia C-480 de 1998. contenidas al respecto dentro de la Ley 91 de 1989 que remiten a la aplicación para los docentes nacionales y nacionalizados de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público, debe advertirse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando este último no lograba alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al Sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios. Así, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem pero sólo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para el cónyuge y los hijos menores, el derecho a una pensión equivalente al 75% de la

asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973. De acuerdo con la normatividad anterior, en el sub examine, según da cuenta el plenario, el causante no completó el tiempo de servicios necesario para que sus beneficiarios tuviesen derecho a la pensión post-mortem de 18 años consagrada en el mencionado Decreto, prestación que correspondería de conformidad con el régimen especial que le ampara, como quiera que al momento de su deceso tan sólo contaba con 10 años, 4 meses y 11 días. De otra parte, con la expedición de la Ley 100 de 1993 y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, fue desarrollada dentro del Régimen General de Seguridad Social una modalidad de previsión denominada pensión de sobrevivientes que no solo preveía la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, sino el reconocimiento de dicha prestación para los familiares de aquel que encontrándose afiliado al sistema y sin haber logrado el status pensional falleciera, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador. La aludida prestación, consagrada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tiene por objeto garantizar a los sobrevivientes del pensionado o afiliado fallecidonormalmente al cónyuge supérstite o al compañero o compañera permanente y por supuesto a sus hijos-, la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento

en forma tal que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante, es decir, que ésta responde a la necesidad de mantener para los beneficiarios, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del trabajador o del pensionado fallecido, derecho que al desconocerse puede significar la reducción de los mismos a un estado total de desprotección y desamparo, e incluso la afectación de sus derechos fundamentales. Es la familia entonces, el interés jurídico a proteger con las disposiciones que en materia de pensión de sobrevivientes se consagraron en el régimen de la Ley 100 de 1993, como proyección desde luego del precepto constitucional de protección integral a la misma, consagrado en el artículo 42 de la Constitución Política de 1991. Al respecto, debe recordarse precisamente que la finalidad legítima del Régimen General de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993, es garantizar los derechos irrenunciables de las personas y de la comunidad para obtener una calidad de vida digna mediante la protección de las diversas contingencias que les afecten, estableciéndose como principios orientadores del mismo la universalidad y la solidaridad, en virtud de los cuales dicho sistema se concibe como una garantía de protección y ayuda para todas las personas, sin discriminación alguna, en todas las etapas de la vida. De esta manera, el Legislador frente a la contingencia de muerte del afiliado consagró en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los requisitos que éstos deberían acreditar para

acceder a ella y la cuantía correspondiente de acuerdo con el número de semanas cotizadas, lo que quedó expresado dentro de dicho ordenamiento en los siguientes términos: “ARTICULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiera cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. (…)”

“ARTICULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. Son

beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante [por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y] hasta su muerte, y haya

convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.” 2 (Resalta la Sala) “ARTICULO 48. MONTO DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la

presente Ley. (…) ” De acuerdo con lo anterior, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte. 2 Aparte en tachado en corchetes declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1176/01 Expediente D-3531, por constituir una restricción demasiado amplia y desproporcionada del derecho a la pensión de sobrevivientes que desconoce evidentemente su finalidad. Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Así, de la lectura de los dos regímenes expuestos, se observa que aunque las prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza y previsión, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras el Decreto 224 de 1972 establece un requisito bastante alto como lo es exigir la prestación del servicio del docente por más de 18 años, la Ley 100 de 1993 resulta más beneficiosa al requerirse para su obtención tan sólo 26 semanas de cotización. En este caso, la aplicación preferente del régimen especial contenido en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 sobre el régimen general de la Ley 100 de 1993 que

consagra como principios rectores precisamente la universalidad y la solidaridad, conllevaría una afectación que no se compadece con los dictados de justicia, ni con los criterios de equidad que deben inspirar al Juez en la interpretación de las normas laborales, las cuales en este caso se encuentran encaminadas dentro del marco constitucional vigente a mitigar los efectos de la viudez o la orfandad y fundamentalmente al amparo del grupo familiar inmediato del trabajador afiliado fallecido, como se expresó en párrafos precedentes. Ahora, como lo ha señalado esta Sala en casos similares al que se juzga en este proceso, a la excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad, como ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas a los docentes bajo la misma contingencia, por lo que la definición del asunto debe conducir a confirmar la decisión adoptada por el a quo, que accedió a las pretensiones de la demanda. En ese orden, se harán extensivas las consideraciones anteriormente consignadas al caso que ocupa la atención de la Sala, dejando de lado por razones de equidad

las disposiciones del Decreto 224 de 1972, pues sin duda alguna, se cumplen los requisitos contemplados en el régimen general para acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que nos permite concluir que, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, los beneficiarios del docente, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993. En efecto, da cuenta el plenario que el docente Hugo Hernán Cadavid González, laboró al servicio de la Secretaría Departamental del Guaviare y en el Liceo Andino Santísima Trinidad de Filandia por un tiempo total de 10 años, 4 meses y 11 días, que corresponden a los servicios prestados en la docencia oficial de manera discontinua desde 1987 hasta 1999, año en que falleció (fl-26). La determinación del tiempo de servicios adquiere relevancia en el caso de la pensión de sobrevivientes por cuanto de la definición del mismo depende la fijación del quantum pensional en proporción a las semanas cotizadas. Así las cosas, se tiene que el tiempo de servicios que ostenta el causante corresponde a 538 semanas de cotización, (de los cuales en el último año de servicios acreditó 52 semanas), que sin duda alguna y al abrigo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, le otorga el derecho a sus beneficiarios a percibir la pensión de sobrevivientes allí consagrada en la cuantía correspondiente, de conformidad con el artículo 48 ibídem y al haber acreditado en legal forma la calidad de cónyuge, de conformidad con el registro civil de matrimonio que obra a folio 25 del expediente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 1° de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, dentro del proceso promovido por la señora María Yolanda Cardona Alcalá contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Se reconoce PERSONERÍA al abogado Víctor Raúl Henao Castellanos como apoderado especial de la Nación, Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Se reconoce PERSONERÍA al abogado Yobany Alberto López Quintero como apoderado de la señora Maria Yolanda Cardona Alcalá. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO