CE-63001-23-31-000-2002-0609-01(AP-896)-2003

ACCIÓN POPULAR - Improcedencia. Inexistencia del derecho colectivo como tal / DERECHO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIÓN - Inexistencia de vulneración. Banda de músicos no tiene categoría de patrimonio cultural / PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIÓNAutoridad competente para reconocer tal calidad. Marco legal / BANDA DE MÚSICA - No constituye patrimonio cultural de la nación. Improcedencia de la acción popular Para interpretar correctamente el núcleo de protección del derecho colectivo objeto de análisis debe tenerse en cuenta que el artículo 7º de la Ley 472 de 1998 dispone que “los derechos e intereses protegidos por las acciones populares y de grupo, de conformidad con el artículo 4º de la presente ley se observarán y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia”. Esto significa que la definición conceptual de los derechos colectivos está sometida a la regulación específica sobre el tema, por lo que en caso de que exista reglamentación expresa, su entendimiento se aparta de los conceptos subjetivos de los particulares y de las autoridades y, por el contrario, se limita a la hermenéutica de la norma que los defina. Así, mediante la Ley 397 de 1997 se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias. Específicamente, el artículo 4º de esa normativa definió el

concepto de patrimonio cultural de la Nación; de la lectura de esa norma se puede colegir que no toda forma de expresión cultural o artística puede considerarse integrante del patrimonio cultural de la Nación, puesto que para que adquiera ese carácter es necesario que exista la declaración como bien de interés cultural o como monumento nacional. Esa declaración, según el artículo 8º ibídem, corresponde al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Cultura y previo concepto del Consejo de Monumentos Nacionales. A las entidades territoriales les corresponde la declaratoria y el manejo del patrimonio cultural y de los bienes de interés cultural del ámbito municipal, distrital, departamental, a través de las Alcaldías y las Gobernaciones respectivas, previo concepto de los centros filiales del Consejo de Monumentos Nacionales allí donde existan, o en su defecto por la entidad delegada por el Ministerio de Cultura. Así las cosas, se tiene que a pesar de que la Banda de Músicos del Departamento del Quindío fue objeto de reconocimientos y exaltaciones públicas por el desempeño de su labor, es claro que el carácter de bien de interés cultural no ha sido reconocido expresamente, por lo que no puede catalogarse como un bien integrante el patrimonio cultural de la Nación. Por lo expuesto, la Sala concluye que en el expediente no aparece demostrada la violación de derechos colectivos, por lo que se confirmará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil tres (2003).

Radicación número: 63001-23-31-000-2002-0609-01(AP-896)

Actor: EDGAR GALLEGO CARDONA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia del 21 de noviembre de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Quindío denegó las pretensiones de la demanda presentada, mediante apoderado, por los señores Edgar Gallego Cardona, Jesús Olmedo Jaramillo, Hamilton Ramírez Giraldo, Rodrigo Alfonso Martínez Maya, Julio Cesar Prada Zárate, Henry Beltrán Urrea, César Augusto Cano, Álvaro Duque Gil, Claudia Alexandra López Henao y Jorge Mario Uribe González, en ejercicio de la acción popular.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD A.- PRETENSIONES Se promovió la acción popular contra el Departamento del Quindío, con el objeto de que se protejan los derechos colectivos a la protección del patrimonio cultural de la Nación, a la diversidad y riqueza cultural, el acceso a la cultura, el derecho al conocimiento y a la expresión artística cultural. De igual manera, manifiesta que se violan los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad de los músicos y a la cultura de los niños del Quindío. Para ese efecto se pretende lo siguiente: 1º. Que se ordene el Gobernador del Departamento del Quindío que restituya a la planta de personal de la entidad la “Banda departamental de músicos”, en las mismas condiciones que funcionaba antes de la supresión efectuada mediante Decreto 0644 del 10 de diciembre de 2001.

2º. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al demandado a reintegrar “a todos y cada uno de los músicos que integraban la banda, en atención a que ellos son los llamados a ocupar los cargos que la banda tiene”. 3º. Ordenar al gobernador del departamento del Quindío que reconozca y pague los perjuicios materiales y morales causados a mis mandantes por su desvinculación de la banda departamental. B.- HECHOS Como fundamento de las solicitudes se tienen, en resumen, los siguientes hechos: 1°. El Departamento del Quindío mantuvo por varios años la Banda de Músicos como parte integrante de la planta de personal de la Gobernación. Sin embargo, mediante Decreto número 0644 del 10 de diciembre de 2001 se decidió suprimirla. 2°. Como consecuencia de esa decisión se dejó sin empleo a los músicos que integraban la banda del departamento y, al mismo tiempo, se inutilizaron los instrumentos musicales de alta precisión, los cuales cuestan elevadas sumas de dinero. De hecho, la falta de uso de esos instrumentos puede dañarlos y aumenta las probabilidades de que sean manipulados por personas que desconocen su funcionamiento. 3º. La Banda de Músicos representa una manifestación cultural y artística de las personas que habitan en el Departamento del Quindío, por lo que su supresión vulneró ese derecho colectivo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Gobernación del Quindío, mediante apoderada, intervino en el proceso para contestar la demanda y oponerse a las pretensiones de la misma, con fundamento,

en resumen, en lo siguiente:

1º. En ejercicio de las facultades otorgadas mediante Ordenanza número 014 de 2001, el Gobernador del Quindío emprendió actividades tendientes al ajuste fiscal dispuesto en la Ley 617 de 2000. En tal virtud, en el proceso de reestructuración de la planta de personal de la Gobernación se suprimieron algunos cargos, dentro de los cuales se encontrarían los de algunos profesionales universitarios y técnicos, pero no se pudo referir a la Banda de Músicos porque dentro de la estructura orgánica de esa entidad territorial no existía ese ente. De hecho, tal y como se observa en el Decreto Departamental número 704 de 1998, por el cual se determina la estructura de la administración central, la Banda Departamental a que hace referencia la demanda no existió como ente del Departamento del Quindío. 2°. En desarrollo de lo previsto en la Ley 443 de 1998, los demandantes hicieron uso de su derecho al pago de indemnización por la supresión de sus cargos. En efecto, los señores Rodrigo Alfonso Martínez Maya, Hamilton Ramírez Giraldo, Jorge Mario Uribe González, Jesús Olmedo Jaramillo Castro, Álvaro Duque Giraldo, Henry Beltrán Urrea, César Augusto Cano Arteaga, Julio César Prada Zárate y Claudia Alexandra López Henao se acogieron al plan de indemnización por supresión de sus cargos, cuyos valores fueron reconocidos y sus pagos ordenados mediante las Resoluciones números 335, 325, 321, 280, 254, 266, 261, 295 y 244 de 2001, respectivamente. 3º. La acción popular no es instrumento jurídico adecuado para solicitar el reintegro

de empleados cuyos cargos fueron suprimidos con la reestructuración de la Gobernación del Quindío. Incluso, es claro que al no existir en la planta de personal los cargos suprimidos, el reintegro de los demandantes es imposible. 4º. La Gobernación del Quindío no violó derechos colectivos, pues simplemente se limitó a cumplir con lo dispuesto en los artículos 6º y 209 de la Constitución y 74 de la Ley 617 de 2000. Efectivamente, esa última disposición señala un límite en los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales, por lo que se impone la necesidad de optimizar la eficiencia administrativa y de adelantar acciones para viabilizar las instituciones públicas.

3. COADYUVANCIAS E INTERVENCIONES 3.1. El Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de la Cultura intervino en el proceso para impugnar la demanda. Manifestó, en resumen, lo siguiente: 1º. La lectura del artículo 4º de la Ley 397 de 1997 o Ley General de Cultura, el cual define el concepto de patrimonio cultural de la Nación, muestra con claridad que la Banda Departamental del Quindío no integra dicha noción. Y, a nivel territorial, se requiere la declaratoria expresa del Departamento, en tanto que la banda no pertenece “a las épocas prehispánicas, o a la época de la colonia, o de la independencia, o de la República o la contemporánea”. No obstante, esa banda no fue declarada patrimonio cultural del departamento. 2º. La acción popular no es el medio judicial idóneo para lograr el reintegro de un

personal de planta cuyo cargo fue suprimido en desarrollo de una norma legal. Además, debe recordarse que la protección de los derechos fundamentales procede por medio de la acción de tutela. 3.2. El señor Luis Ángel Ramírez Alzate intervino en el proceso para coadyuvar la demanda, “porque me siento inconforme con el gobierno departamental por acabar con la Banda de Músicos del Departamento, ya que yo fui el Director Fundador en el año de 1967 de dicha institución que fue creada por Ordenanza de la Asamblea Departamental en el año de 1966”. De hecho, esa banda desarrolló una labor cultural muy importante en el departamento, porque se desplazaba periódicamente a todos los municipios para brindar esparcimiento y diversión a sus habitantes. 3.3. Los señores Juan José Ramírez Gómez, Fabio Rodríguez Obando y Luz Stella López Quintero coadyuvaron la demanda. Manifestaron que la supresión de la banda es una decisión arbitraria que desconoce el interés artístico de los jóvenes del departamento e impide que sus habitantes gocen de gratos momentos de esparcimiento.

4. PACTO DE CUMPLIMIENTO El 2 de septiembre 2002 se llevó cabo la Audiencia de Pacto de Cumplimiento ordenada por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998. Sin embargo, en razón a que la Gobernadora (e) del Departamento del Quindío dijo que no tenía interés en conciliar porque las pretensiones no corresponden a una acción popular sino a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la audiencia se declaró fallida.

5. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia del 21 de noviembre de 2002,

denegó las pretensiones de la demanda. Los argumentos que sustentan el fallo apelado se resumen a continuación: 1º. La lectura de las pretensiones de la demanda refleja la intención de proteger derechos individuales y subjetivos, lo cual podía buscarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. En tal virtud, el Tribunal no se pronuncia en relación con la legalidad del acto administrativo de supresión de cargos. 2º. La Banda Musical del Departamento del Quindío fue creada por Ordenanza número 13 de 1966. De otra parte, mediante Resolución número 050 de 1992, el Concejo de Armenia se asocia a la distinción a que fue acreedora la banda, por parte de la Sociedad de Mejoras Públicas de Armenia. Luego, pese a que la banda no ha sido declarada, mediante acto administrativo, como bien de interés cultural “sí merecía serlo, como expresión de la cultura con reconocidos atributos”. 3º. En el documento CONPES número 3191 sobre fortalecimiento del Programa Nacional de Bandas de Vientos, expedido por el Ministerio de la Cultura, se observa que esos grupos constituyen medios artísticos para mejorar las condiciones y oportunidades culturales para la educación de las nuevas generaciones. 4º. Al desaparecer de la planta de personal del Departamento los cargos de los músicos que integraban la Banda Departamental, se deduce que la ejecución del acto administrativo cuya legalidad no puede discutirse, sí se relaciona con el patrimonio cultural de la región. Sin embargo, como la banda no fue declarada por el ente territorial expresamente como parte integrante del patrimonio público,

en los términos del artículo 4º de la Ley 397 de 1997, no puede accederse a las pretensiones de la demanda.

6. LA IMPUGNACION La sentencia del Tribunal fue impugnada por el apoderado de los demandantes. Los argumentos centrales que sustentan el recurso se resumen a continuación: 1º. La decisión arbitraria de la Gobernación del Quindío de suprimir los cargos de todas las personas que conformaban la Banda Musical del Departamento desconoció el patrimonio cultural de la región, en tanto que es una institución de más de 72 años de historia y su magnífico desempeño le fue reconocido nacional y regionalmente. 2º. La ausencia de acto administrativo que declare la Banda de Músicos patrimonio cultural del departamento, “no puede ser causa suficiente para entrar a desconocer que en realidad de verdad existe un patrimonio cultural que pertenece al departamento del Quindío y por ende la Nación. De hecho, el artículo 4º de la Ley 397 de 1997 señala que el patrimonio cultural de la Nación está constituido por todos los bienes y valores culturales que son expresión de la nacionalidad, tales como la tradición, las costumbres y los hábitos. 3º. La Resolución número 56/156 del 15 de febrero de 2002 de la Asamblea General de las Naciones Unidas contempla las expresiones culturales musicales como patrimonio de la humanidad, por lo que deben ser reconocidos, respetados y protegidos por el Estado.

II. CONSIDERACIONES Facultad de interpretación de la demanda para proteger derechos colectivos Los demandantes reprochan la supresión de los cargos de quienes formaban parte

de la Banda de Músicos del Departamento del Quindío, por lo que solicitan el reintegro de sus integrantes y el pago de la indemnización por los perjuicios causados. Sin embargo, la Sala considera necesario precisar que si bien es cierto podría pensarse que las pretensiones de la demanda se dirige a discutir de manera exclusiva derechos subjetivos, no lo es menos que al efectuar una interpretación integral de ella es posible deducir que los demandantes pretenden la conservación de la Banda de Músicos del Departamento del Quindío como una manifestación cultural de ese territorio, lo cual podría involucrar el derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la Nación, que es susceptible de protección por medio de la acción popular. Entonces, como la acción popular corresponde a un mecanismo constitucional de protección de derechos colectivos que se rige por los principios, entre otros, de prevalencia del derecho sustancial, celeridad y eficacia (artículo 5º de la Ley 472 de 1998), el juez contencioso administrativo está facultado para interpretar la demanda y darle un sentido razonable y producir una decisión de mérito que analice de fondo Con todo, la apoderada del Departamento del Quindío sostiene que la Banda de Músicos no hacía parte de la estructura orgánica de la entidad territorial, por lo que no puede afirmarse que se suprimió un ente inexistente ni que con ello se estuviese afectando un derecho colectivo. Por lo tanto, es necesario averiguar si existe el hecho reprochado. Pues bien, tal y como consta en el artículo 3º de la Ordenanza número 13 de 1966, la Asamblea Departamental del Quindío creó la “Banda de Música Departamental

del Quindío” (folios 4 y 21 del cuaderno número 3). Así mismo, consta en el Decreto número 644 del 10 de diciembre de 2001 del Gobernador del Quindío, “por el cual se establece la planta de personal de la administración central del Departamento del Quindío y se dictan otras disposiciones”, que fueron suprimidos, entre otros, los cargos de Director de Banda, 3 músicos de Banda (segunda), 11 músicos de banda (primera), 10 músicos de banda (solista) y 1 músico de banda (mayor) - folios 14 a 22 del cuaderno número 2-. Eso muestra que pese a que no se dispuso expresamente la eliminación de la Banda de Música Departamental del Quindío, es claro que al suprimir los cargos que la integraban se produjo la inmediata y consecuente eliminación. En tal virtud, la situación fáctica que origina el reproche muestra que corresponde analizar si, efectivamente, existe violación del derecho a la defensa del patrimonio cultural de la Nación. Derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la Nación El artículo 8º de la Carta consagra como obligación del Estado y de los particulares, la protección de las riquezas culturales y naturales de la Nación. De igual manera, los artículos 70, 71 y 72 de la Constitución señalan la obligación estatal de proteger y difundir el patrimonio cultural de la Nación. Específicamente, el artículo 72 preceptúa que el patrimonio cultural de la Nación se encuentra bajo la protección del Estado y especifica que el patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inembargables,

inalienables e imprescriptibles. En este sentido, el artículo 4º de la Ley 472 de 1998 señaló como derechos colectivos, entre otros, el relacionado con la defensa del patrimonio cultural de la Nación, pero de acuerdo con el parágrafo de esa disposición, la definición del derecho quedó a cargo de “las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley”. Entonces, para interpretar correctamente el núcleo de protección del derecho colectivo objeto de análisis debe tenerse en cuenta que el artículo 7º de la Ley 472 de 1998 dispone que “los derechos e intereses protegidos por las acciones populares y de grupo, de conformidad con el artículo 4º de la presente ley se observarán y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia”. Esto significa que la definición conceptual de los derechos colectivos está sometida a la regulación específica sobre el tema, por lo que en caso de que exista reglamentación expresa, su entendimiento se aparta de los conceptos subjetivos de los particulares y de las autoridades y, por el contrario, se limita a la hermenéutica de la norma que los defina. Así, mediante la Ley 397 de 1997 se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias. Específicamente, el artículo 4º de esa normativa definió el concepto de patrimonio cultural de la Nación, de la siguiente

manera: “Definición de Patrimonio Cultural de la Nación. El patrimonio cultural de la Nación está constituido por todos los bienes y valores culturales que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la tradición, las costumbres y los hábitos, así como el conjunto de bienes inmateriales y materiales, muebles e inmuebles, que poseen un especial interés histórico, artístico, estético, plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, científico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico, antropológico y las manifestaciones, los productos y las representaciones de la cultura popular. Las disposiciones de la presente ley y de su futura reglamentación serán aplicadas a los bienes y categorías de bienes que siendo parte del Patrimonio Cultural de la Nación pertenecientes a las épocas prehispánicas, de la Colonia, la Independencia, la República y la Contemporánea, sean declarados como bienes de interés cultural, conforme a los criterios de valoración que para tal efecto determine el Ministerio de Cultura. Parágrafo 1º. Los bienes declarados monumentos nacionales con anterioridad a la presente ley, así como los bienes integrantes del patrimonio arqueológico, serán considerados como bienes de interés cultural. También podrán ser declarados bienes de interés cultural, previo concepto del Ministerio de Cultura, aquellos bienes que hayan sido objeto de reconocimiento especial expreso por las entidades territoriales”. De la lectura de esa norma se puede colegir que no toda forma de expresión cultural

o artística puede considerarse integrante del patrimonio cultural de la Nación, puesto que para que adquiera ese carácter es necesario que exista la declaración como bien de interés cultural o como monumento nacional. Esa declaración, según el artículo 8º ibídem, corresponde al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Cultura y previo concepto del Consejo de Monumentos Nacionales. A las entidades territoriales les corresponde la declaratoria y el manejo del patrimonio cultural y de los bienes de interés cultural del ámbito municipal, distrital, departamental, a través de las Alcaldías y las Gobernaciones respectivas, previo concepto de los centros filiales del Consejo de Monumentos Nacionales allí donde existan, o en su defecto por la entidad delegada por el Ministerio de Cultura. Así las cosas, se tiene que a pesar de que la Banda de Músicos del Departamento del Quindío fue objeto de reconocimientos y exaltaciones públicas por el desempeño de su labor (folios 433 del cuaderno número 2 y 3 a 20, 31 y 32 del anexo número 1), es claro que el carácter de bien de interés cultural no ha sido reconocido expresamente, por lo que no puede catalogarse como un bien integrante el patrimonio cultural de la Nación. Por lo expuesto, la Sala concluye que en el expediente no aparece demostrada la violación de derechos colectivos, por lo que se confirmará la sentencia apelada.

III. LA DECISION En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA: 1º. Confírmase la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2002, por el Tribunal Administrativo del Quindío. 2º. Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

ALVARO GONZÁLEZ MURCIA DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General