CE-63001-23-31-000-2003-00668-01(1348-08)-2010

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Otorgamiento de distinciones. Efecto No parece razonable que cualquier manifestación exaltando el mérito de una empleado de libre nombramiento y remoción, pueda otorgarle inmunidad contra el uso de la discrecionalidad del nominador, sin perjuicio de que el otorgamiento de distinciones, en casos excepcionales, pueda tomarse como un indicio que, junto con otras manifestaciones y señales, como la designación de un sucesor de un perfil inferior, o el desmejoramiento real del servicio, puedan constituir un caso de desviación de poder. Entonces, aunque no debe descartarse que pueda haber desviación de poder en el uso de la facultad discrecional para el retiro de empleados de libre nombramiento y remoción, su configuración es asunto más elaborado, pues la responsabilidad del nominador en el éxito de su gestión, depende en gran medida de la posibilidad de ejecutar sus políticas por el círculo más cercano de sus colaboradores que se identifican con ellas. El demandante solamente acreditó unos reconocimientos institucionales, que no exaltaciones personales; además aquellos progresos institucionales reconocidos, son apenas parciales, amen de que las distinciones no fueron otorgadas por el mismo nominador que decidió el retiro del empleado, por lo que no puede tacharse de incoherente, ni de ahí deducir el abuso o desviación de poder cometido en la sustitución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 63001-23-31-000-2003-00668-01(1348-08)

Actor: GUSTAVO MORA ROA

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2007 por el Tribunal Administrativo del Quindío, autoridad que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Gustavo Mora Roa contra la Nación - Contraloría General de la República.

LA DEMANDA GUSTAVO MORA ROA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Quindío, declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución No. 003322 de 28 de marzo de 2003, en virtud de la cual el Contralor General de la República declaró insubsistente el nombramiento del demandante, en el cargo de Gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01, de la Gerencia Departamental del Quindío. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho el demandante solicitó: - Ordenar el reintegro al cargo del cual fue desvinculado o a otro de igual o superior categoría. - Declarar, para todos los efectos legales, que no ha existido discontinuidad en el ejercicio del cargo, es decir que el tiempo que dure cesante, debe ser tenido en cuenta para todos los efectos, especialmente los prestacionales.

• Ordenar el reconocimiento y pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, que se hayan causado entre la fecha de retiro y aquella en que se produzca el reintegro efectivo al cargo. - Condenar a la demandada al pago de los perjuicios causados al demandante, los cuales estima en la suma de $33.200.000.oo - Condenar a la entidad a pagar los intereses corrientes y de mora sobre las sumas debidas, así como las costas y agencias en derecho. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Como fundamento de la acción impetrada el demandante expuso los siguientes hechos: El señor Gustavo Mora Roa fue nombrado como Gerente Departamental de la Contraloría del Quindío, según dice, después de haber sido seleccionado en un concurso de méritos adelantado por la Directora del Departamento de Talento Humano de la Contraloría. Pone de presente que se desempeñó en forma brillante en el ejercicio de su cargo, por lo cual obtuvo felicitaciones, así como informes que acreditaban el cumplimiento de sus funciones de manera eficiente. Pese a ello, fue presionado por la entidad para que presentara la renuncia al cargo; y aunque así procedió el 26 de octubre de 2002, esa renuncia no le fue aceptada. El 28 de marzo de 2003 la Contraloría General de la República expidió el acto acusado en el que, sin explicación alguna previa, lo desvinculó del cargo y en su reemplazo designó a otra persona, sin que se hubiera tramitado concurso público

para ello, y sin que llenara a plenitud los requisitos del cargo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 13, 25, 29, 53, 125, 209, 229 y 268. De la Ley 443 de 1998, los artículos 5º, 7º, 8º, 23, 37 y 39. Del Decreto No. 1572 de 1998, los artículos 133, 135, 137, 140, 141, 149 y 150 a 160. La Ley 27 de 1992. De la Ley 106 de 1993, el artículo 124. Del Decreto No. 2400 de 1968, los artículos 5º. 25, 26, 61, 40 y 48. Del Decreto Reglamentario No. 1950 de 1975, reglamentario de la Ley 58 de 1982, los artículos 25, 126, y 127, 209, 210, 211, 212,213 y 214. Para el demandante, la Contraloría General de la Nación, a través del acto acusado, incurrió en desviación de poder al disponer su retiro de la Institución. Invoca el demandante la Ley 443 de 1998 y el Decreto No. 2400 de 1968 que regulan los empleos de libre nombramiento y remoción, se refiere a las obligaciones del nominador cuando remueve a un funcionario, caso en el cual debe motivar adecuadamente la decisión y cumplir una obligación implícita de dejar constancia en la hoja de vida de los funcionarios de libre nombramiento y

remoción, acerca del hecho del retiro y de las causas que lo ocasionaron. Incurrió en desviación de poder por haber ejercido una facultad legal con fines distintos de los señalados por la norma, es decir que el retiro no buscaba aumento de la eficiencia y eficacia esperadas de la administración. Para el demandante el artículo 268 de la C.P. prevé el que el Contralor General de la República debe proveer los cargos mediante concurso público. Igualmente niega el demandante la existencia de hechos que justifiquen el retiro, y menos admite la incoherencia entre un buen desempeño y su desvinculación de la entidad. En lo que atañe a la falsa motivación, dice el demandante que el acto que produjo su remoción se le pretende dar visos de discrecionalidad – “cuando los antecedentes del mismo, dejan ver, inequívocamente, que se está frente a un acto, en virtud de la forma de vinculación del demandante, ha debido motivarse, porque las cosas se deshacen en la misma forma en que se hacen, pues si para el nombramiento del demandante existieron razones distintas de la voluntad del nominador, también deben existir para su remoción” En síntesis por dos razones pregona el demandante que hubo irregularidad en el acto, la primera, porque no se motivó la remoción del demandante, para que éste pudiera conocer las causas que justifican su retiro y así ejercer los derechos de defensa y de acceso a la justicia; y en segundo lugar, porque no se dejó constancia en la hoja de vida acerca del hecho del retiro y de las causas que lo

ocasionaron. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La Contraloría General de la Republica, resistió las pretensiones de la demanda con apoyo en los siguientes argumentos: El acto acusado se ajusta en todo a la normatividad, porque el cargo desempeñado por el demandante es de libre nombramiento y remoción. De conformidad con el artículo 3º del Decreto Ley No. 268 de 2000, todos los empleos de la Contraloría General de la República son de carrera administrativa, excepto los de libre nombramiento y remoción, y justamente el cargo de Gerente Departamental, pertenece a ésta categoría. Pone de presente que al ocupar el demandante un cargo de libre nombramiento y remoción, podía ser desvinculado por medio de un acto administrativo, sin que fuera menester motivación alguna para sustentarlo. Señala que el ejercicio eficiente del cargo no otorga al demandante estabilidad alguna, ni privilegio similar a los empleos de carrera, pues la declaración de insubsistencia en este caso es una facultad discrecional. Invoca la demandada las normas que regulan la administración de personal en el sector público, en especial el artículo 5º de la Ley 443 de 1998 y el artículo 3º del Decreto Ley No. 268 de 2000, para concluir a partir de ellas que el nombramiento ordinario recaído en una persona para ocupar un empleo ajeno a la carrera administrativa, puede ser declarado insubsistente de manera libre por la autoridad nominadora sin necesidad de motivar la decisión, atributo del derecho público conocido como facultad o poder discrecional. Según el artículo 125 de la Constitución Política, el Congreso de la República

puede establecer regímenes especiales para que en ciertos empleos públicos, haya la flexibilidad de nombrar y remover libremente el personal, de acuerdo con la naturaleza de las funciones, la responsabilidad y confianza que para el cumplimiento de su desempeño se deposite en el servidor público. En su momento, la Resolución por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor, fue expedida bajo las facultades legales y discrecionales, persiguiendo en todo caso la mejora en el servicio. En el presente caso, como el cargo implicaba una especial responsabilidad y dignidad, la potestad discrecional se torna más amplia. Como soporte de la anterior afirmación trae a colación varios pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional (Sentencias T-800 de 1998 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. C-734 de 2000 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. T-610 de 2003 M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra), las que al unísono validan el poder discrecional de la administración en el tratamiento del personal de libre nombramiento y remoción. Pone de presente que el demandante no estaba amparado por los derechos de la Carrera Administrativa Especial de la Contraloría General de la República, no era funcionario en provisionalidad, no estaba protegido por el fuero sindical, era de libre nombramiento y remoción, conforme lo indica el artículo 3º y 5º del Decreto Ley No. 268 de 2000. En lo que atañe a la violación del artículo 26 del Decreto No. 2400 de 1968, en cuanto a que en los antecedentes laborales del demandante no se dejó constancia

de la declaratoria de la insubsistencia del nombramiento, para la entidad esa exigencia constituye apenas una formalidad de carácter procedimental, más no una imposición condicionante de la juridicidad del acto de remoción. Si se tomara como obligatoria la citada constancia, las insubsistencias se tornarían nugatorias, ya que no obstante contar con la libertad para ponderar las razones del buen servicio determinantes de tal decisión, su proceder quedaría sub júdice, si luego no explicita los motivos en la hoja de vida del afectado, lo que no se aviene con la naturaleza misma de una atribución discrecional, pues la convertiría en una facultad reglada. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Quindío, accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Luego de abordar el tema de la facultad discrecional del nominador para escoger a sus colaboradores, advierte que esa potestad está amparada por la presunción de legalidad, siempre y cuando no se incurra en arbitrariedad por desviación de poder. Señala que en el presente caso la motivación implícita o tácita del acto acusado carece de todo soporte, pues escasas semanas antes del retiro del funcionario, la propia entidad demandada, por intermedio de su órgano de control interno, evaluó positivamente el buen servicio público que desplegaba el empleado cuyo nombramiento fue luego declarado insubsistente. Se refiere el a quo, a la Jurisprudencia que había venido sosteniendo esta Corporación, para invocar la nueva posición del Consejo de Estado en cuanto a que en ciertas y determinadas circunstancias, es necesario hacer un juicio de

proporcionalidad; entonces, si se acreditó en el proceso una evaluación satisfactoria muy próxima en el tiempo al acto de retiro del servidor público (Sentencia del 8 de mayo de 2003, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado No. 3274-2002), cabe concluir que hubo desviación de poder. Señala que la Contraloría General de la República no acreditó circunstancias diferentes, o un grave error por parte de la Oficina de Control Interno al hacer la evaluación positiva, carga de la prueba que le correspondía a la demandada, para lograr desquiciar la prueba sobre los resultados satisfactorios obtenido en su gestión por el demandante. Resalta el Tribunal que las pruebas de la eficiencia del actor, fueron realizadas con un tiempo inferior a dos meses, antes de proferirse la Resolución de retiro. Por ello, el a quo declaró la nulidad del acto y ordenó restablecer al actor en su cargo, así como que se hicieran las restituciones y compensaciones monetarias pedidas. EL RECURSO DE APELACIÓN La Contraloría General de la República interpuso recurso de apelación contra el proveído anterior, impugnación amparada en los siguientes argumentos: El demandante era un empleado de libre nombramiento y remoción de la Contraloría General de la Republica, pues desempeñaba el cargo de Gerente Departamental del Quindío, así lo estable el Decreto Ley No. 268 de febrero 22 de 2000, en el artículo 3º, norma según la cual son de libre nombramiento y remoción "…Los empleos cuyo ejercicio implique especial confianza o que tengan asignadas funciones de asesoría para la toma de decisiones de la Entidad o de

orientación institucional ... ", por lo tanto, el demandante no poseía ningún fuero de estabilidad y por ello podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin motivar la providencia que así lo dispusiera. Debe tenerse en cuenta, añade el recurrente, que por su misma naturaleza, si bien la mayoría de los empleos son de carrera, según el artículo 125 de la Constitución, esta regla también prevé la posibilidad de que hayan empleos de libre nombramiento y remoción en los casos que determine la ley, en la Contraloría General de la Republica, el artículo 3º del Decreto Ley No. 268 de 2000 prevé que todos los empleos son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción, que se enumeran; dentro de estos se halla enlistado el que desempeñaba el demandante como "Gerente Departamental", cargo del cual por la función misma, por su desarrollo esencial, exige una confianza plena y total, y la permanencia implica una decisión política del Contralor. Para estos cargos, el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometido a su permanente vigilancia y evaluación. Por lo tanto, la persona vinculada a la administración pública mediante esta modalidad, puede ser removida de su cargo por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las necesidades propias del servicio. Por ello, la estabilidad laboral de un empleado de libre nombramiento y remoción es precaria frente al empleado vinculado mediante concurso de méritos. Así lo ha decantado la H. Corte Constitucional de manera reiterada, entre otros pronunciamientos, en

la Sentencia C-734 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. La declaratoria de insubsistencia se hizo en atención a la facultad discrecional que señala el artículo 107 del Decreto No.1950 de 1973, por lo tanto no existe prueba que desvirtué la presunción de legalidad del acto demandado. Es evidente que el sentenciador a quo ignoró que quien alega una causal de anulación, en este caso la desviación de poder, está obligado a demostrarla en forma irrefutable y fidedigna, es decir acreditar que el acto acusado se expidió con una finalidad ajena a la permitida por la ley. La búsqueda que el demandado propone sobre el expediente no arroja la prueba de que la entidad haya obrado con motivos censurables o de estirpe diferente al uso de una discrecionalidad bien entendida. Cabe destacar, señala la entidad demandada, que el desempeño laboral del actor, fue eficiente y cumplió con los objetivos y planes de la Entidad; a pesar de ello, como ha sostenido la Jurisprudencia del Consejo de Estado, el buen desempeño constituye una garantía del buen servicio, y de ninguna manera otorga estabilidad en el cargo a quien carece de ella. La parte demandada trae en su apoyo un precedente similar, justamente producido en un caso fallado en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Quindío el 6 de abril de 2001, con relación a un Gerente Departamental de la Contraloría General de la República que igualmente solicitaba su reintegro, allí se negaron las pretensiones de la demanda, y dicha providencia fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda "A", Consejera Ponente, Dra. Ana

Margarita Olaya Forero, mediante la sentencia del 21 de noviembre de 2002, radicación 3090 – 01. De otra parte es pertinente mencionar que los informes positivos fueron producidos por las diferentes dependencias de la Contraloría General de la Republica, en este caso por la Oficina de Control Interno, informe que sirvió de fundamento a la sentencia que declaró la existencia de una falsa motivación; no obstante, ellos se refieren puntualmente a la labor de evaluación sobre el cumplimiento del plan de mejoramiento al Sistema de Control Interno, así como al funcionamiento del Comité de Coordinación del Sistema de Control Interno, tarea ésta que es apenas una más de las varias que se tienen en cuenta para analizar la gestión de una dependencia, sin que sea actividad propia de quien la dirige, sino que es el servicio mancomunado de toda la Gerencia, conformada por el Gerente y sus funcionarios. Dicho informe no está evaluando la gestión de las áreas misionales de la Contraloría General de la Republica a través de la Gerencia Departamental del Quindío, como son el proceso auditor, el proceso de Responsabilidad fiscal, el proceso de cobro coactivo, entre otros. Así las cosas, se concluye que dentro de los actos que no necesitan motivación, están la nominación y la declaratoria de insubsistencia en caso de los empleos de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo ordenado en el Decreto No. 1950 de 1973, artículo 107, es claro entonces que en el presente caso, no existe causal de anulación del acto administrativo demandado, pues habiéndose expedido dentro de las atribuciones del Contralor General como nominador, y

observando las formalidades prescritas en la ley, no merece reproche el acto, No se encuentra acreditada ninguna causal de nulidad que invalide el acto demandado, ni se ha demostrado dentro del proceso que hubo desmejoramiento del buen servicio con la declaratoria de insubsistencia del señor Gustavo Mora Roa; por lo tanto, no existe la desviación de poder declarada por el sentenciador de Primera Instancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia proferida por el Tribunal del Quindío, y en su lugar que se nieguen las pretensiones de la demanda, concepto apoyado en los siguientes argumentos: El interrogatorio que rindiera el Contralor General de la Republica, Antonio Hernández Gamarra (folios 270 y s.s. del cuaderno anexo), explica la razón que impulsó la expedición del acto acusado, básicamente se reduce al ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción, que tiene relación exclusiva con la necesidad de mejora en el servicio publico. El sustituto del demandante, doctor Saúl Giraldo García, fue designado con sujeción al Decreto Ley 268 de 2000, cumple en exceso las exigencias del cargo de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución No. 05044 del 9 de marzo de 2000. De otro lado, las conclusiones del Informe de Gestión proferido por la Oficina de Control Interno, dan cuenta del éxito del plan de mejoramiento al Sistema de Control Interno, atribuible a la Gerencia Departamental del Quindío, no específicamente de la tarea desempeñada por el actor, pues la gestión se evalúa

respecto de la dependencia, no del funcionario. Las funciones desempeñadas por el actor están descritas en la constancia expedida por el Gerente del Talento Humano de la Contraloría General de la Republica, visible a folios 277 y 278 del cuaderno anexo, de cuya lectura comparativa se deduce que son las mismas descritas en la Resolución No. 05044 del 9 de marzo de 2000, visible a folios 284 y s.s. del cuaderno anexo. Como lo expuso el Contralor General en el interrogatorio rendido, el fundamento jurídico de la expedición del acto acusado es la facultad descrita en el artículo 107 del Decreto No. 1950 de 1973. En ese orden de ideas, es claro para el Agente Fiscal que el retiro del servidor fue el ejercicio legítimo de la facultad discrecional de que dispone el nominador, así como que el buen desempeño del demandante no genera inamovilidad o estabilidad alguna, máxime cuando el informe de Control Interno de la entidad demandada hace alusión a la gestión de desempeño de la Gerencia Departamental del Quindío, evaluada en su conjunto, como dependencia de la entidad (Contraloría General de la Republica), pero en ningún momento está referida exclusivamente a la evaluación del funcionario (Gerente) individualmente considerado; por lo que el actor podía ser removido en cualquier momento. Si bien es cierto el H. Consejo de Estado ha sido claro al indicar que la facultad discrecional de remoción por parte del nominador no puede traducirse en arbitrariedad o desviación de poder, ni desconocer de ese modo el buen desempeño

de un funcionario, no lo es menos que en tratándose de un empleo de libre remoción del nivel directivo de una entidad pública, como es el caso en estudio, supone la confianza del nominador en su equipo de trabajo por lo que es jurídicamente viable que con el cambio de administración el Contralor General de la Republica, disponga de dichos cargos a fin de evaluar su permanencia o retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional de remoción, sin que por ello se pueda calificar el acto administrativo de desvinculación abusivo o arbitrario. Así las cosas, el acto acusado goza de plena presunción de legalidad, no desvirtuada por el demandante, en ese orden de ideas, las pretensiones de la demanda debieron negarse, por lo que la sentencia de primera instancia debe revocarse. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si el Contralor General de la República abusó de la potestad discrecional, al expedir Resolución No. 003322 de 28 de marzo de 2003, en virtud de la cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante, en el cargo de Gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01, de la Gerencia Departamental del Quindío. Ello supone establecer si hubo desviación de poder, a quién compete la carga de demostrarlo y si el otorgamiento de distinciones a quien luego de recibirlas es prontamente sustituido, es prueba suficiente en todos los casos para demostrar el desvío de poder. 1.- Hechos probados en este proceso. En el curso del juicio quedaron acreditados los siguientes hechos y nadie ha puesto reparo sobre ellos.

Que el demandante Gustavo Moreno Roa ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción, en la Gerencia Departamental del Quindío de la Contraloría General de la Nación. (Folio 16 cuaderno de pruebas) Está acreditado que la Oficina de Control Interno presentó informe positivo como resultado de la evaluación de la Gerencia Departamental del Quindío. (Folios 119 a 128) Se allegó Oficio No.80116 – 0438, 4 de diciembre de 2002, dirigido Gustavo Moreno Roa, como Gerente Departamental del Quindío, felicitándolo por el informe de gestión. (Folio 74, cuaderno de pruebas) Informe de evaluación de la Gerencia Departamental del Quindío. (folio 127 del cuaderno de pruebas) 2.- Sobre las distintas formas de vinculación al servicio público. El artículo 125 de la Carta Política establece como regla general que los servidores del Estado sean incorporados mediante el sistema de méritos y que permanezcan en la carrera, mientras no hayan incurrido en las causales específicas de retiro previstas por el legislador. No obstante, la Constitución también prevé que los directores y responsables de las instituciones puedan rodearse de personas de su entorno más próximo, es decir de toda su confianza, quienes materializan las políticas del director. El manejo de este grupo especial de personas de confianza debe ser flexible, pues en últimas constituyen el medio para ejecutar la idea institucional del responsable de la entidad. Por lo que acaba de decirse, la Constitución y la ley han previsto que algunos cargos deban ser de libre nombramiento y remoción, lo cual implica que su permanencia responda a la

discrecionalidad del presidente, director, responsable o gerente. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la posibilidad de que haya empleos de libre nombramiento y remoción, cuyos titulares, por carecer del privilegio de estabilidad, y por no ser de carrera, pueden ser retirados del servicio mediante actos discrecionales no motivados. Así en la sentencia C-734 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, esa Corporación dejó sentado: "En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador De otro lado, el artículo 107 del Decreto No. 1950 de 1973, otorga al nominador la potestad discrecional de poner fin a la relación laboral; dispone la norma que: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” 3.- La jurisprudencia sobre el uso de la discrecionalidad. En el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia, que se cita ahora apenas como muestra, ha sido sostenida en punto de reconocer un amplio margen de discrecionalidad al nominador, sin permitir por ello que se caiga en el abuso o

desviación de poder. El fenómeno de la desviación de poder no es extraño a los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues este privilegio no puede ser fuente de iniquidad si es que encubre una actuación guiada por fines intolerables frente al empleado o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio1. Así, en un caso similar al que hoy es objeto de estudio, el Consejo de Estado en sentencia de 8 de abril de 1999 expediente No. 15258 M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, dejó sentado: “La Sala debe detenerse en el análisis de la desviación de poder, pues toda la controversia gira alrededor de esta causal de anulación del acto administrativo demandado. Se expresa que el actor contaba con las calidades requeridas para desempeñar el cargo, gestión que realizó de manera eficiente; que la insubsistencia acusada obedeció a razones de tipo político; y que el servicio se desmejoró puesto que quien fue designado en su reemplazo no tenía la experiencia necesaria. Se observa que cuando se produjo el acto acusado el demandante era empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, no estaba inscrito en carrera, ni gozaba de periodo fijo, ni tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación ninguna - o sea en la forma como se hizo - de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la

ley al nominador. Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio, -que es el fin primordial de la función públicay el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. La desviación de poder consiste en que determinada atribución de que esta investida una autoridad se ejerce, no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto. En cuanto a las calidades del actor ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad profesional para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de sus funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo; si se pretende desvirtuar la presunción de legalidad del acto por esta razón será necesario demostrar el desmejoramiento sufrido por el servicio, que a su vez conduzca a la desviación del poder. Aunque el funcionario sea idóneo para desempeñar el cargo, pueden darse otras 1 Al respecto, dispone el artículo 36 del C.C.A.: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. circunstancias que a juicio del nominador no constituyen plena garantía de la eficiente prestación del servicio, y que no está obligado a explicitar en el acto por medio del cual, haciendo uso de una facultad legal declara la insubsistencia. El actor en el libelo se ocupa de manifestar que era un óptimo funcionario y que su reemplazo no tenía los requisitos para el

cargo.” En sentido semejante se ha pronunciado posteriormente el Consejo de Estado. Así, la Sección Segunda "A", Consejera Ponente, Dra. Ana Margarita Olaya Forero, en la sentencia del 21 de noviembre de 2002, radicación 3090 – 01 expresó: "Y respecto a las buenas calidades del actor, en cuanto a su basta experiencia laboral y profesion