CE-63001-23-31-000-2003-00874-01(0644-10)-2010

INSUBSISTENCIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 63001-23-31-000-2003-00874-01(0644-10)

Actor: GLORIA AMPARO ARTEAGA GOMEZ Demandado: REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 27 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Quindío, que negó las súplicas de la demanda incoada por Gloria Amparo Arteaga Gómez contra la Registraduría Nacional del Estado Civil.

LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0038 de 23 de mayo de 2003, mediante la cual los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, dio por terminado el nombramiento provisional de la actora en el cargo de Analista de Sistemas 4005-05 en Armenia – Quindío. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene el reintegro al cargo que venía ocupando en provisionalidad o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, primas, cesantías y todas las demás prestaciones que la Entidad cancela a sus funcionarios; se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.; condene en

costas a la demandada. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La Registraduría Nacional del Estado Civil con la reestructuración administrativa que se efectuó mediante Decreto 1012 de 1° de enero de 2001, creó el cargo de Analista de Sistemas 4005-05 para la Registraduría Especial de Armenia, cargo que corresponde a la Carrera Administrativa. En el año 2001 en la Entidad acusada no existía órgano competente para convocar a concursos con el fin de proveer empleos vacantes de Carrera Administrativa, por lo que se resolvió que tal designación se haría en provisionalidad. Mediante Resolución No. 0044 de 5 de febrero de 2002, los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, nombraron a la demandante en el cargo de Analista de Sistemas 4005-05 de Armenia – Quindío. Siempre se desempeñó con lujo de competencia, responsabilidad y esmero, con la mayor eficiencia que exigía el cargo, al punto que se hizo merecedora del reconocimiento de la prima técnica por su formación avanzada y experiencia altamente calificada. No obstante, en forma sorpresiva el 30 de septiembre de 2003 se le comunicó que su nombramiento provisional se daba por terminado. Tal acto fue expedido por los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil. Para la fecha de expedición del acto acusado, no existía motivo alguno para separarla del cargo y desconoce a la fecha los motivos que llevaron a la Administración a tomar tal decisión. Su retiro estuvo precedido de motivos ocultos y falsas motivaciones, pues con la actitud asumida por el nominador no se mejoró el servicio público.

En reemplazo de la actora, se nombró al señor Milton Barbosa Tegua, quien no concursó para acceder a dicho cargo. En su hoja de vida está probado que es una excelente funcionaria con una trayectoria y experiencia suficiente para el ejercicio de cualquier cargo público o privado, además que nunca ha sido sancionada disciplinaria o penalmente. Manifiesta ser madre cabeza de familia, por ser quien subvenciona todos los gastos de estudio, alimentación, vestido y recreación de su hijo menor, quien cuenta con la edad de 12 años, situación que prueba mediante las declaraciones extrajudiciales arrimadas al proceso. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2°, 25, 29, 53, 54, 125 y 129; C.C.A., artículo 36; Decreto 2400 de 1968, artículos 26 y 61. (Fls. 3-11 y 69-93) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA De folios 29 a 41 y 111 a 124 la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante apoderado dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, con la siguiente fundamentación: No existió vicio alguno en la expedición del acto acusado y que la demandante fue nombrada en la planta global – Sede Armenia, para desempeñar un cargo de Carrera Administrativa pero en provisionalidad, sin ningún tipo de fuero laboral. El nombramiento provisional es un mecanismo de carácter excepcional y transitorio para proveer en forma temporal un empleo de Carrera Administrativa con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, por lo que su

estabilidad es precaria. Además no existieron motivos ocultos ajenos al mejoramiento del servicio público, pretendiendo la accionante inducir en error con sus afirmaciones carentes de verdad y realidad procesal, pues la Entidad actuó conforme a la Constitución, la Ley y la jurisprudencia que ha estudiado éste tipo de vinculaciones. De otra parte en reemplazo de la actora se nombró al Ingeniero Milton César Barbosa Tegua quien ostenta la calidad de profesional en el área de Ingeniería de Sistemas, cumpliéndose de ésta manera el precepto legal de haberse mejorado el servicio. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Quindío, mediante sentencia de 27 de agosto de 2009, accedió a las suplicas de la demanda (Fls. 241-256), con la siguiente argumentación: Con relación a la falsa motivación, precisó que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado,1 en el régimen de Carrera anterior a la Ley 909 de 2004, ha considerado que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento provisional, no requiere motivación, por lo cual el Tribunal resolvió adoptar tal postura, en consecuencia el acto acusado conserva la presunción de legalidad. Advierte que la Registraduría Nacional del Estado Civil, cuenta con un régimen especial previsto en el Decreto 1014 de 2000 y que se encuentra vigente.2 Respecto a la desviación de poder, indicó que en reemplazo de la actora fue nombrado un funcionario con estudios superiores en Ingeniería de Sistemas y con varios años de experiencia, tal y como se desprende de su hoja de vida, lo cual

permite presumir su idoneidad para desempeñar el cargo, es decir, que en ningún momento se desmejoró el servicio. En esas condiciones la actora, se limitó a señalar que la declaratoria de insubsistencia fue causada por motivos ocultos, diferentes al buen servicio, sin precisar cuáles fueron esos motivos, que orientaron al nominador y tampoco logró probarlos dentro del proceso. EL RECURSO De folios 306 a 309, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en que reitera los argumentos del líbelo introductorio. Indicó que con la declaratoria de insubsistencia se desconoció el hecho de ser madre cabeza de familia y además que no se respetó el precedente constitucional, relacionado con la necesidad de motivar el acto administrativo. CONCEPTO FISCAL 1 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 12 de marzo de 2009, expediente 4627-05, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia de 6 de marzo de 2008, expediente C-230A, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, en Concepto que corre de folios 344 a 349, solicitó confirmar la sentencia impugnada, por cuanto los argumentos esgrimidos en la alzada, no tienen vocación de prosperidad. Señala que la expedición de un acto discrecional como el acto acusado, no requiere motivación, pues el nominador libremente puede nombrar o remover a los funcionarios nombrados en provisionalidad, de acuerdo con las facultades que

le otorga la Ley, pues si no se motiva la designación, no se encuentra razón valedera para fundamentar el retiro, cuando respecto de las dos situaciones se parte de la facultad discrecional, la que se presume corresponde a propósitos encaminados al buen servicio público.3 En el presente caso, no es posible afirmar que el acto acusado fue expedido con fines diferentes al mejoramiento del servicio público, pues el reemplazo de la actora, también fue nombrado en provisionalidad y acreditó con suficiencia el cumplimiento de los requisitos exigidos para ocupar el cargo y de quien se presume la idoneidad para el mismo, sin que exista prueba en contrario. Con relación a la situación de madre cabeza de familia, alegada por la demandante por tener un hijo de 12 años de edad, indicó que los testimonios arrimados al proceso, no son suficientes para acreditar la situación alegada, además que no se allegó copia del Registro Civil de Nacimiento del menor, ni documento alguno que permitiera inferir su condición de madre, pues esto se debe demostrar dentro del proceso. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

EL PROBLEMA JURÍDICO

Se circunscribe a dilucidar si a la actora por desempeñar un cargo de Carrera Administrativa en provisionalidad, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento fue expedido con desviación de poder. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 4 de mayo de 2000, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

ACTO ACUSADO

Resolución No. 0038 de 23 de mayo de 2003, proferida por los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil en la Circunscripción Electoral del Quindío, por la cual se dio por terminado el nombramiento provisional de la actora en el cargo de Analista de Sistemas 4005-05, efectivo a partir de 1° de junio de 2003. (Fls. 12) HECHOS PROBADOS Vinculación de la Demandante Por Resolución No. 0044 de 5 de febrero de 2000, los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil en la Circunscripción Electoral del Quindío, nombraron en provisionalidad a la demandante en el cargo de Analista de Sistemas 4005-05 de la Planta Global de la Delegación Departamental del Quindío. (Fls. 4) A folio 129 está probado que además se desempeñó en la Contraloría Departamental desde el 5 de febrero al 24 de julio de 1995, no indica el cargo; en la Empresa de Descontaminación de Aguas Residuales, en el cargo de Jefe de Presupuesto, desde el 28 de enero de 1998 hasta el 31 de julio de 2001. Con relación a su capacitación, se demostró que el Técnico Profesional en Administración de Empresas, de la Escuela de Administración y Metodología, graduada el 12 de septiembre de 1983; y Administradora de Empresas de la Universidad Autónoma de Bogotá D.C., graduada el 11 de febrero de 2001. (Fls.

1. Del Reemplazo de la Actora Mediante Resolución No. 0074 de 30 de julio de 2003, los Delegados del

Registrador Nacional del Estado Civil en la Circunscripción Electora del Quindío, nombraron en provisionalidad al señor Milton Cesar Barbosa Tegua, en el cargo de Analista de Sistemas 4005-05 de la Planta Global de la Delegación Departamental del Quindío. (Fls. 58) Que además prestó sus servicios a REDSALUD, durante dos (2) años y seis (6) meses. (Fls. 181) Respecto a su capacitación, se demostró que es Tecnólogo en Sistematización e Ingeniero de Sistemas, de la Universidad Antonio Nariño, graduado el 11 de enero de 1997 y 12 de noviembre de 1999 respectivamente. (Fls. 55-56) ANÁLISIS DE LA SALA Naturaleza Jurídica del Cargo de Analista de Sistemas 4005-05 De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, se puede inferir que en la Administración Pública, existen empleos de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, de elección popular, los trabajadores oficiales, y los demás que determine la Ley. Al momento de ser retirada del servicio, se encontraba vigente el Decreto 1040 de 6 de junio de 2000, por el cual se dictan normas del régimen específico de Carrera Administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y en su artículo 1° prevé que gozará de un régimen específico de carrera y en el 3° dispuso que todos los empleos son de Carrera Administrativa, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. De conformidad con la norma que se analiza y de las pruebas allegadas al

expediente, está demostrado que el cargo de Analista de Sistemas 4005-05, de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que desempeñaba la demandante, corresponde a la regla general del régimen de Carrera Administrativa, cuyos cargos deben ser proveídos a través de un proceso de selección, al no haber sido clasificado como de libre nombramiento y remoción, y no pertenecer al ámbito de dirección y conducción institucional, manejo o de confianza. Del Nombramiento Provisional El Decreto 1040 de 6 de junio 2000, por el cual se dictan normas del régimen específico de Carrera Administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil, respecto a la forma de provisión de los empleos de Carrera Administrativa, dispuso que se hará previo concurso abierto, por nombramiento en período de prueba (Art. 10°) y agotada la lista de elegibles vigente se procederá al encargo o al nombramiento provisional (Art. 11) e indicó que tendrán tal carácter los nombramientos que se efectúen en empleos de Carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. En el artículo 1° ibídem dispuso que “En lo no previsto en él se aplicarán las disposiciones generales sobre carrera administrativa para la Rama Ejecutiva del Poder Público” y la Ley 443 de 1998 no exige que el acto administrativo mediante el cual se termina el nombramiento provisional deba ser motivado y sobre el particular remite al Decreto 2400 de 1968 por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil, que en su artículo 26,

dispone: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.” Conforme a la Resolución No. 0044 de 5 de febrero de 2002, la demandante fue nombrada en provisionalidad (Fls. 42-43) y no obra prueba alguna de que hubiera ingresado a la Registraduría Nacional del Estado Civil, previo concurso de méritos, o que haya sido inscrita en Carrera Administrativa en el cargo del cual fue declarada insubsistente; los documentos obrantes en el plenario evidencian que su nombramiento fue en provisionalidad, por tanto, en principio, era susceptible de remoción en virtud de la facultad discrecional que recae en el nominador y su actuación goza de presunción de legalidad.4 De la Motivación del Acto Acusado 4 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 1998-09, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. En el presenta caso la Resolución No. 0038 de 23 de mayo de 2003 fue expedida con fundamento en la facultad discrecional del nominador, dado el nombramiento

provisional de la actora, como ya quedó ampliamente demostrado. La permanencia en el cargo del empleado provisional no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la Entidad. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, ni la motivación del acto de insubsistencia, ya que es un cargo en provisionalidad. La Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 319-08, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, con relación a los nombramientos de libre remoción, precisó: “(…) En este punto, la Sala considera necesario advertir, que sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atrás se había determinado por la Sección en la Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado interno 4972-01, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro; en el sentido de que el acto de desvinculación del funcionario provisional, no requiere de motivación alguna, conclusión a la cual llega la Sala luego de dirigir sus reflexiones al estudio histórico - normativo de la figura. Pero precisa, que

esta situación, es decir, la no exigencia de motivación del acto de desvinculación del funcionario provisional, encuentra su excepción, en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, solo cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada. (…)” (Resaltado fuera de texto) Es decir, que la facultad discrecional de la declaratoria de insubsistencia, cuya finalidad es la del buen servicio público, quedó incólume en el presente caso, por lo que el cargo de falsa motivación no está llamado a prosperar. Desviación de Poder La actora afirma que la terminación del nombramiento provisional, fue con desviación de las atribuciones propias de la Autoridad de la cual proviene la decisión, lesionando sus derechos, y que esta decisión fue el resultado “de motivos ocultos y falsas motivaciones”. Sin embargo la Sala observa que tal afirmación carece de respaldo probatorio en el proceso, por las siguientes razones: La configuración de la desviación de poder supone como requisito sine qua non, la existencia de una relación o nexo causal entre unos hechos y el acto de desvinculación del actor y en el sub-lite, las pruebas arrimadas por la demandante, no dan certeza de la configuración de la referida causal.5 La actora no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de probar los supuestos fácticos en que apoya su petitum. Pudiendo el Juez en ejercicio del principio de la ‘sana crítica’ realizar una libre apreciación de las pruebas, que le permitan impartir justicia a la luz de lo

probado en el proceso.6 Desmejoramiento del Servicio Se afirma por la demandante que su reemplazo no reunía los requisitos exigidos para ocupar el Cargo de Analista de Sistemas 4005-05. De folios 175 a 176 del cuaderno No. 2 obra la Resolución No. 6053 de 27 de diciembre de 2000, por la cual se establece el Manual de Funciones y Requisitos Específicos de la Planta de Personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil, según la cual para desempeñar el cargo de Analista de Sistemas 4005-05, es necesario acreditar Título de formación profesional o tecnológica en Ingeniería, Arquitectura, Urbanismo y afines; así como dos (2) años de experiencia específica o relacionada con el cargo. Analizada la hoja de vida del reemplazo de la demandante se pudo constatar que éste acreditó ser Tecnólogo en Sistematización e Ingeniero de Sistemas, de la Universidad Antonio Nariño, graduado el 11 de enero de 1997 y 12 de noviembre 5 Sentencia de 1° de julio de 2009, expediente 4879-04, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 6 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 4 de mayo de 2000, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora. de 1999 respectivamente (Fls. 55-56) y con experiencia superior a los dos (2) años al servicio de REDSALUD. (Fls. 181) En esas condiciones le asiste la razón a la Registraduría Nacional del Estado Civil, cuando afirma que el reemplazo de la actora cumplió a cabalidad el requisito de

tiempo y formación profesional, para poder acceder al Cargo de Analista de Sistemas 4005-05, por lo que tampoco se probó que el servicio se hubiese desmejorado con motivo de la desvinculación de la demandante. De la Condición de Madre Cabeza de Familia Para probar tal condición, la demandante arrimó al proceso las siguientes declaraciones extrajudiciales: La señora Martha Rosalía Giraldo Amaya (Fls. 16-16 C-2), afirmó que es vecina y amiga de la demandante, y que desde que nació el niño, la ha visto sola, que tuvo conocimiento que trabajaba en la Registraduría Nacional del Estado Civil y en la Alcaldía mediante Contratos, además que ella a veces le cuida el niño, le ayuda a hacer las tareas y lo lleva a las citas médicas. Por su parte la señora María Dilma Carvajal de Amaya (Fls. 17-18 C-2), manifestó que la demandante se separó del papá del niño, hace trece (13) años y que actualmente no le da nada, porque está mal, y que la accionante trabaja con revistas de Ebel. La Sala considera que le asiste razón al Agente Fiscal, cuando afirma que las anteriores declaraciones no son suficientes para acreditar la situación alegada por la actora, aunado a que ni siquiera se aportó copia del Registro Civil de Nacimiento del menor, ni documento alguno que acredite tal condición, pues no es suficiente afirmar que se tiene la categoría de madre. En ese orden de ideas, la demandante no logró demostrar el actuar irregular de la Administración, conforme el cual, el acto acusado fue expedido vulnerando

normas de superior jerarquía, con falsa motivación, desviación de poder y desmejoramiento del servicio; antes por el contrario se acreditó en el proceso que la actora se encontraba nombrada en provisionalidad, lo cual no le genera ninguna clase de fuero de inamovilidad en el empleo, pudiendo ser removida por el nominador en ejercicio de la facultad discrecional. Conforme a las razones expuestas, se confirmará el fallo de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1°. CONFÍRMASE la sentencia de 27 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío, que negó las súplicas de la demanda incoada por Gloria Amparo Arteaga Gómez contra la Registraduría Nacional del Estado Civil. 2°. Se reconoce a la Doctora Clara Inés Tarquino Daza, abogada con T.P. No. 86.594, como apoderada de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de conformidad con el poder visible a folio 324.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Relatoría: JORM/Lmr.