CE-63001-23-31-000-2003-00920-01(1315-08)-2010

DERECHO PENSIONAL - Imprescriptibilidad / CADUCIDAD DE LA ACCION RESPECTO DE PRESTACIONES PERIODICAS - Actos que niegan prestaciones pensionales no se encuentran sujetos a caducidad. Antecedente Jurisprudencial / PRESTACIONES PERIODICAS - Sin sujeción a caducidad de la acción Sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que como sanción por la inactividad del administrado se impone declarar, aún de oficio, precisa la Sala que debe dársele un tratamiento especial cuando se trata de actos administrativos que deciden sobre derechos pensionales. Este tratamiento especial se concreta en que no resulta válido, bajo criterios de justicia y equidad, interpretar de manera restrictiva el artículo 136 numeral 2º del C.C.A., en materia de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque si bien al tenor del artículo citado, esto es, el 136 numeral 2º del C.C.A. se establece que “…, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados,…”, dejando por fuera y sujetos al término de caducidad los actos que niegan un reconocimiento pensional, esta exclusión no se compadece frente a los principios enunciados. En este orden, la misma regla de caducidad de la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, procede aplicarla respecto del acto administrativo que, como el demandado, está negando el derecho pensional que reclama la accionante, máxime cuando este derecho tiene su origen y se encuentra ligado a un derecho prestacional previamente reconocido, aunado al

hecho particular de que se puede reclamar en cualquier tiempo dada su naturaleza de imprescriptible.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 164 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 136 NUMERAL

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NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección

Segunda, Exp. 0363-08, MP. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN.

FAMILIA - Marco normativo y jurisprudencial / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - En desarrollo al principio de la igualdad frente a vínculos jurídicos o naturales abarca no sólo el núcleo familiar, sino a cada uno de los miembros que lo componen / SUSTITUCION PENSIONAL - Existencia de factores como auxilio o apoyo mutuo, convivencia efectiva, comprensión y vida en común al momento del fallecimiento del pensionado La nueva Constitución Política estableció un marco jurídico constitucional que reconoce y protege tanto a la familia formada por vínculos legales (matrimonio) como a la natural que se da por la convivencia de la pareja, con lo cual operó un cambio respecto del régimen anterior que daba especial protección a la familia surgida del vínculo matrimonial, así como a sus integrantes. Además, en desarrollo de otros principios constitucionales, tales como el de la igualdad, se han propuesto también tratamientos igualitarios frente a normas legales que establecen diferente trato para el cónyuge o el compañero (a) en caso de fallecimiento del pensionado. En este orden y a la luz de los artículos 5, 13, 42 y 48 de la Carta Política de 1991, los derechos que se desprenden del derecho

constitucional a la seguridad social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente, en desarrollo del principio constitucional de la igualdad frente a las familias unidas por vínculos jurídicos o naturales, y que abarca no sólo el núcleo familiar como tal, sino también a cada uno de los miembros que lo componen. Es decir que, todo aquello que en la normatividad se predique a favor de las personas unidas en matrimonio, prerrogativas, ventajas, prestaciones, obligaciones, deberes y responsabilidades, se aplica también para quienes conviven sin necesidad de dicho vínculo formal. Así las cosas, cuando se presenta conflicto frente a quien debe entrar a sustituir un derecho pensional, este derecho queda sujeto a la comprobación material de la situación afectiva y de convivencia del causante al momento de su muerte, respecto de su cónyuge y/o compañera permanente, siendo necesario para concluir ese mejor derecho a sustituir al beneficiario de la pensión, demostrar la existencia de factores tales como, el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte del pensionado, como legitimadores del derecho reclamado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 5 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 42 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 48

SUSTITUCION PENSIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES - Normatividad.

Beneficiarios. Causales de extinción / SUSTITUCION PENSIONAL - Criterio material sobre la convivencia efectiva al momento de la muerte del titular del

derecho. Antecedente jurisprudencial / SUSTITUCION PENSIONAL - Pérdida del derecho por no hacer vida marital con el causante En este sentido se abordara el estudio de la presente controversia en la que resulta aplicable el Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, en razón a ser el causante pensionado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y ser la norma vigente al momento del fallecimiento. En punto a quienes pueden concurrir como beneficiarios de la pensión por causa de muerte del servidor, este Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, establece en su artículo 189, el siguiente orden: (…). Ese mismo estatuto señala en el artículo 188 las causales de extinción de pensiones, en los siguientes términos: (…). A su turno la Ley 447 del 21 de julio de 1998, por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones, estableció: (…). En este orden es apropiado afirmar que la convivencia efectiva al momento de la muerte del titular del derecho, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional, y que, por lo tanto, es este criterio material el que debe ser satisfecho por quien reclama a su favor ante la entidad de seguridad social, la sustitución de la pensión que en vida devengaba el pensionado, para lograr que sobrevenida la muerte de éste último, la sustituta

obtenga la pensión y de esta forma el otro miembro de la pareja cuente con los recursos básicos e indispensables para subvenir sus necesidades básicas. Así lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-389 de 1996: (…). Este último supuesto legal, el de la pérdida del derecho por no hacer vida marital con el causante, es uno de los argumentos centrales de la demanda y de la apelación, en cuanto la demandante afirma que aún después del divorcio continúo conviviendo bajo el mismo techo con su ex cónyuge y en esa misma medida le prodigó los cuidados y atenciones que requería dada la enfermedad terminal que padecía, haciéndose de esta manera beneficiaria del derecho a sustituirlo en el disfrute de la pensión. En este orden de ideas, es razonable que el derecho se puede reconocer, pues las normas mismas dan base suficiente para ello, aparte de que en la Constitución de 1991 se da relevancia jurídica a la vida en común, al punto de constituirla en el origen de una de las modalidades de familia que admite el marco jurídico colombiano. Ello es así al punto de que la jurisprudencia constitucional ha señalado la igual relevancia jurídica de la familia constituida por los vínculos legales respecto de la constituida por los vínculos de hecho que denoten la voluntad responsable de conformar una familia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 447 DE 1998

DERECHOS LABORALES - Son Irrenunciables / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Irrenunciabilidad / PRUEBAS - Valoración / MEDIOS PROBATORIOS - Debe analizarse bajo los postulados de la sana crítica y

persuación racional / SUSTITUCION PENSIONAL A QUIEN HACE VIDA MARITAL CON EL CAUSANTE CON POSTERIORIDAD AL DIVORCIOProcedencia / CONYUGE SUPERSTITE DIVORCIADA - Al demostrar convivencia bajo el mismo techo y apoyo mutuo tiene derecho a la sustitución pensional / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Para la sustitución se requiere demostrar convivencia efectiva al momento de la muerte del causante / CONVIVENCIA DEL CONYUGE DIVORCIADO - Sustitución pensional Consecuente con lo expuesto y como la entidad niega el derecho reclamado sustentándose en la renuncia y cesión del 50% pensional que efectuara la hoy demandante a favor de su hija, es preciso señalar que acorde con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política la regla general en materia laboral es que los derechos relacionados con el trabajo humano, incluidos los derechos pensionales, son irrenunciables, a menos que la ley disponga expresamente lo contrario. Por lo tanto, es ilegal la celebración de acuerdos o las manifestaciones a través de las cuales se renuncia a derechos de origen laboral, incluidas las viudas o compañeras permanentes con derecho a percibir la pensión de su extinto cónyuge o compañero, al disfrute del derecho pensional. Pero no sólo la potencial beneficiaria del derecho a la sustitución pensional desconoce los mandatos constitucionales y legales, también la administración incurre en este desconocimiento al aceptar la renuncia y proceder a reconocer la totalidad del valor pensional a la hija del fallecido, pasando por alto que el 50% de ese derecho

había quedado en suspenso hasta tanto la justicia ordinaria decidiera sobre el derecho a percibirla como cónyuge sobreviviente que no dio lugar a la cesación de los efectos civiles de su matrimonio católico, o en últimas en su calidad de compañera permanente al aducirse convivencia posterior al divorcio y hasta la muerte del beneficiario del derecho pensional. La naturaleza de derecho revestido por el carácter cierto, indiscutible e irrenunciable de la pensión de sobrevivientes, no se desprende sólo de las normas laborales referidas, sino también de las interpretaciones que la Corte Constitucional ha efectuado en sus diferentes fallos y que le han permitido concluir que este derecho pensional constituye para sus beneficiarios un derecho fundamental. En este orden, de la prueba testimonial y documental (fol. 37 y 163-165) que no fue desvirtuada por la entidad y que no fue valorada por el a quo, quien sólo hizo referencia a la imposibilidad de tener como prueba la declaración extra juicio, olvidando que existían otros medios probatorios cuyo análisis resultaba obligatorio, infiere la Sala bajo los postulados de la sana crítica y persuasión racional, que la hoy actora compartió su vida con el señor Uscátegui Ulloa aún después del divorcio judicialmente declarado. Es decir se demostró convivencia permanente bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con quien fuera su cónyuge, consolidándose así los fundamentos que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar que, como se vio en el marco normativo y jurisprudencial descrito en precedencia, es sustentado y protegido por la Constitución, en aras de

privilegiar a aquel que de manera directa se afecta con la desaparición por muerte del pensionado. Así las cosas, la actora tiene derecho en su condición de compañera permanente del titular de la pensión señor Uscategui Ulloa (q.e.p.d.), a sustituirlo y por ende el acto administrativo demandado debe ser anulado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., seis (06) de mayo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 63001-23-31-000-2003-00920-01(1315-08)

Actor: MARTHA ELENA CRUZ CRUZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 25 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Martha Elena Cruz Cruz contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

ANTECEDENTES La demanda (Fol. 1 a 6). La señora Martha Elena Cruz Cruz, por intermedio de apoderado, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Quindío la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 13033 del 26 de junio de 2003 suscrita por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la cual le negó el reconocimiento como beneficiaria de la

pensión por muerte de su cónyuge Germán Uscátegui Ulloa, Capitán Retirado del Ejército. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se le reconozca el derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivientes a partir del 11 de marzo de 2003, debidamente reajustada. Los hechos de la demanda se resumen así: Los señores Germán Uscategui Ulloa y Martha Elena Cruz Uscategui, contrajeron matrimonio el 16 de diciembre de 1978, del cual nacieron sus hijas Ana Maria, Martha Elena y María Camila. El 30 de junio de 1993 los cónyuges decidieron divorciarse de mutuo acuerdo, siendo la real causal de tal hecho el diagnóstico al señor Uscategui Ulloa, del Virus de Inmunodeficiencia Humana, VIH, razón por la cual siguieron compartiendo la misma vivienda hasta el día de su muerte el 16 de marzo de 2001. Ocurrido el deceso de su cónyuge, la demandante inició el trámite correspondiente para obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tenía derecho, presentando solicitud el 19 de abril de 2001 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en nombre propio y en el de sus hijas. Mediante Resolución No. 2149 del 31 de julio de 2001, la entidad reconoció el 50% de la pensión del causante, a sus hijas, y suspendió el otro 50%, hasta tanto la justicia competente definiera si la cónyuge sobreviviente era o no beneficiaria del derecho pensional. Contra lo decidido en la Resolución No. 2149 de 2001 se interpuso, por la actora,

recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución No. 4873 de diciembre de 2001, de manera negativa. En virtud de lo anterior y para que sus hijas pudieran disfrutar de la mesada pensional de manera inmediata, la señora Martha Elena renunció mediante escrito presentado a la entidad el 22 de agosto de 2002, a las mesadas pensionales causadas, lo cual generó que la administración emitiera la Resolución No. 4261 del 27 de septiembre de 2002, concediendo el 100% de la pensión de sobrevivientes a la menor María Camila Uscategui Cruz. Señala que este reconocimiento pensional del 100% a favor de su hija y la renuncia a las mesadas causadas, no le impide acudir a la jurisdicción a reclamar su derecho pensional, dado su carácter de irrenunciable, razón por la cual nuevamente elevó petición a la administración el 20 de marzo de 2003 que le fue resuelta de manera negativa a través del acto que hoy se demanda. Normas violadas y concepto de violación. En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, el artículo 48 inciso 2º De la Ley 447 de 1998 que modificó el Decreto Ley 1211 de 1990, el artículo 9º. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que el derecho pensional es irrenunciable y así debió entenderlo la entidad cuando se presentó el escrito de renuncia a percibir las mesadas pensionales causadas con el único fin de que las hijas del causante pudieran percibir la pensión de manera inmediata.

Agrega que si bien se encontraba divorciada del señor Germán Uscategui Ulloa, lo cierto es que continuaron compartiendo techo y vivienda y prodigándole los cuidados necesarios hasta el día de la muerte, al punto que ante la sociedad seguían siendo pareja. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Quindío negó la pretensión anulatoria del acto acusado. Frente a los argumentos de la demanda encontró demostrado además de la prestación del servicio en el Ejército Nacional por más de 17 años del señor Germán Uscategui Ulloa, su retiro por incapacidad profesional, la cesación de efectos civiles de su matrimonio con la señora Martha Elena Cruz Cruz, decretada judicialmente y su muerte ocurrida el 16 de marzo de 2001. Así mismo refiere el Tribunal como probado, que la cónyuge sobreviviente solicitó el reconocimiento de su derecho pensional de sobrevivientes el 11 de marzo de 2003, que le fue negado mediante la Resolución 13033 de 2003, demandada, aduciendo la entidad que lo pretendido ya había sido definido. En virtud de lo anterior y acorde con la normatividad especial en materia pensional para los miembros de la Fuerza Pública, argumentó el Tribunal que como en el expediente obra prueba de la cesación, por mutuo acuerdo, de los efectos civiles del matrimonio de los señores German Uscategui y Martha Cruz, no es aceptable el argumento de esta última en el que refiere como motivo real del divorcio, la enfermedad terminal que padecía el señor Uscategui Ulloa, por lo cual se tiene por no acreditado el requisito previsto en el artículo 195 del Decreto 1211 de 1990 que la

haga acreedora del derecho pensional reclamado. Se agrega en la sentencia que tampoco se encontró probada la unión marital de hecho, con posterioridad a la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico, pues no obra prueba alguna que acredite la comunidad de vida permanente y singular entra la demandante y el fallecido Germán Uscategui Ulloa. Concluye textualmente el a quo: (Fol. 186-201): “…Para efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del fallecido militar Germán Uscategui Ulloa, la hoy actora debió probar una de las siguientes condiciones: -Divorcio derivado de causal imputable al fallecido. - Unión Marital de Hecho, posterior al divorcio. Ahora bien, no existe duda para la Sala que ninguna de las condiciones referidas, se encuentra demostrada dentro del plenario, pues de un lado, de la sentencia judicial varias veces mencionada, claramente se colige que el divorcio tuvo como única causa el mutuo acuerdo de las partes; y de otro, no se logró acreditar vida permanente y singular de la señora Cruz Cruz y el fallecido militar con posterioridad al divorcio, situación que a la luz de la Ley 54 de 1990, no hace posible, probar ni aún inferir, la vida marital de hecho alegada; por lo que, en el sentido de la Sala no le asiste el derecho a la demandante, de obtener la pensión de sobreviviente en su calidad de ex cónyuge del señor Germán Uscategui Ulloa, y por tanto el acto administrativo nugatorio de esta prestación no se invalidara (…)”.

EL RECURSO DE APELACIÓN

En forma oportuna la parte demandante presenta escrito contentivo de recurso de apelación (Fol. 205 a 207), que sustenta en los argumentos que la Sala resume a continuación. Manifiesta la recurrente, que la sentencia no consulta los nuevos métodos de interpretación que le permiten al juez, si encuentra vulnerado un derecho constitucional, no aplicar la regla general al caso concreto, sino apartarse de ella en procura de la real protección de los derechos subjetivos, que para el caso se concretan en la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales, la seguridad social y la vida digna. Afirma que si bien en el plenario aparece una sentencia de divorcio en la que como causal se señala el mutuo acuerdo, lo cierto es que la realidad enseña que siempre hay un responsable de la ruptura matrimonial, así no se plasme algunas veces en la sentencia que le ponga fin al vinculo. Que para el caso, tanto en la demanda como en las restantes oportunidades, se planteó por la demandante que el divorcio lo originó el fallecido quien padecía de VIH y no quería enterar de esta condición a sus hijas como tampoco de su homosexualidad y que aún después de la sentencia judicial que declara terminado el vínculo matrimonial, continúo conviviendo bajo el mismo techo con la demandante quien siempre le prodigó ayuda, apoyo moral y material hasta el día de su muerte. Finaliza el impugnante argumentando que como el cónyuge sobreviviente no originó o no fue la responsable del divorcio, tiene derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos del parágrafo del artículo 195 del Decreto 1211

de 1990 modificado por el artículo 9º de la Ley 447 de 1998, por lo tanto la sentencia debe ser revocada. TRAMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 30 de mayo de 2008 se admitió el recurso de apelación oportunamente interpuesto y sustentado en debida forma (Fol. 219). Posteriormente mediante providencia del 4 de junio de 2008 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo (Fol. 221). ALEGATOS EN LA SEGUNDA INSTANCIA La entidad demandada a folios 233 a 239, solicita se confirme la sentencia impugnada al haberse dictado acorde con la normatividad reguladora del derecho y respetando el precedente jurisprudencial. No obstante lo anterior, agrega que aún cuando la asignación de retiro es una prestación periódica y en principio se podía demandar en cualquier tiempo, esta prerrogativa sólo cobija a los actos que reconocen este derecho, pero no a los que lo niegan, por lo que, en este preciso caso, la actora tenía el término de 4 meses para demandar esta negativa y como no lo hizo operó en su contra el fenómeno de la caducidad, que solicita sea declarada. CONSIDERACIONES Problema jurídico. Para la Sala, el problema jurídico que suscita la controversia consiste en determinar si la demandante, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en cuantía del 50%, atendiendo a que existe divorcio judicialmente declarado entre la pareja, y, según lo afirma la actora, convivencia con posterioridad al divorcio.

En caso positivo, si tal reconocimiento opera a pesar de que la administración mediante Resolución No. 4261 del 27 de septiembre de 2002 concedió el 100% de la pensión de sobrevivientes a la menor María Camila Uscategui Cruz. Aspectos previos. De la caducidad de la acción. Precisa la Sala que a pesar de ser un argumento planteado por la entidad en esta instancia y no en la oportunidad procesal indicada, esto es, al momento de contestar la demanda, ello no impide, dada la facultad oficiosa del juez contencioso en los términos del artículo 164 del C.C.A., que se revise este presupuesto procesal de la acción antes de abordar el estudio de fondo. Sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que como sanción por la inactividad del administrado se impone declarar, aún de oficio, precisa la Sala que debe dársele un tratamiento especial cuando se trata de actos administrativos que deciden sobre derechos pensionales. Este tratamiento especial se concreta en que no resulta válido, bajo criterios de justicia y equidad, interpretar de manera restrictiva el artículo 136 numeral 2º del C.C.A., en materia de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque si bien al tenor del artículo citado, esto es, el 136 numeral 2º del C.C.A. se establece que “…, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados,…”, dejando por fuera y sujetos al término de caducidad los actos que niegan un reconocimiento pensional, esta exclusión no se compadece frente a los

principios enunciados. En este orden, la misma regla de caducidad de la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, procede aplicarla respecto del acto administrativo que, como el demandado, está negando el derecho pensional que reclama la accionante, máxime cuando este derecho tiene su origen y se encuentra ligado a un derecho prestacional previamente reconocido, aunado al hecho particular de que se puede reclamar en cualquier tiempo dada su naturaleza de imprescriptible1. En eventos como el presente, sin dejar de considerar que el tema de la caducidad de la acción involucra de una parte, razones de equidad y de otra, el interés de la seguridad jurídica, atendiendo las circunstancias particulares que rodean el caso concreto, es posible, para efectos de la interpretación normativa, aliviar los rigores de la caducidad. El anterior argumento aunque relevante, resulta inaplicable para este preciso caso, dado que la demanda contra la Resolución No. 13033 del 26 de junio de 2003, fue interpuesta por la interesada dentro del precitado término de caducidad que la norma exige, pues según el folio 56, la demanda se presentó el 15 de octubre de 2003 y aunque no aparece la fecha de notificación a la interesada, si se tiene certeza que el acto fue suscrito el 26 de junio de 2003. Marco normativo y jurisprudencial. La nueva Constitución Política estableció un marco jurídico constitucional que reconoce y protege tanto a la familia formada por vínculos legales (matrimonio) como a la natural que se da por la convivencia de la pareja, con lo cual operó un cambio respecto del régimen anterior que daba

especial protección a la familia surgida del vínculo matrimonial, así como a sus integrantes. Además, en desarrollo de otros principios constitucionales, tales como el de la igualdad, se han propuesto también tratamientos igualitarios frente a normas 1 Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección “A” C.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren. Sentencia del 2 de octubre de 2008. No. Interno 0363-08. Actor. María Araminta Muñoz Luque contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. legales que establecen diferente trato para el cónyuge o el compañero (a) en caso de fallecimiento del pensionado. En este orden y a la luz de los artículos 5, 13, 42 y 48 de la Carta Política de 1991, los derechos que se desprenden del derecho constitucional a la seguridad social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente, en desarrollo del principio constitucional de la igualdad frente a las familias unidas por vínculos jurídicos o naturales, y que abarca no sólo el núcleo familiar como tal, sino también a cada uno de los miembros que lo componen. Es decir que, todo aquello que en la normatividad se predique a favor de las personas unidas en matrimonio, prerrogativas, ventajas, prestaciones, obligaciones, deberes y responsabilidades, se aplica también para quienes conviven sin necesidad de dicho vínculo formal. Consecuente con lo hasta ahora expuesto y teniendo claro que constitucionalmente se consagraron iguales derechos para la familia en general, sin efectuar discriminación alguna en si se trataba de la formada por vínculos

naturales o jurídicos, no es posible al legislador ni mucho menos a la administración consagrar o mantener regímenes discriminatorios que otorguen mejor derecho a uno u otro tipo de familia. Solo de esta manera se concreta el derecho fundamental de la igualdad en la medida que, el esposo o la esposa en el caso del matrimonio y el compañero o compañera en el caso de unión marital de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales derechos por lo cual están excluidos los privilegios y las discriminaciones que se originan en el tipo de vínculo contractual. Así las cosas, cuando se presenta conflicto frente a quien debe entrar a sustituir un derecho pensional, este derecho queda sujeto a la comprobación material de la situación afectiva y de convivencia del causante al momento de su muerte, respecto de su cónyuge y/o compañera permanente, siendo necesario para concluir ese mejor derecho a sustituir al beneficiario de la pensión, demostrar la existencia de factores tales como, el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte del pensionado, como legitimadores del derecho reclamado. Bajo el anterior criterio jurisprudencial y teniendo claro que en el presente evento no existe confrontación entre cónyuge y compañera permanente, es decir, no existen dos personas que se crean con igual derecho a percibir la sustitución pensional, sino una sola que estando casada con el causante, se divorcio de este pero siguió conviviendo con él y reclama el derecho a la sustitución, procede el estudio de la controversia en los términos del recurso de apelación interpuesto.

En efecto, en este caso por demás atípico, podría decirse que confluyen en una misma persona las dos calidades, pues quien fue cónyuge y obtuvo sentencia de cesación de efectos civiles del matrimonio convivió con el causante con posterioridad al divorcio y hasta antes de la muerte, y en tal calidad, concurre a solicitar el reconocimiento de su derecho pensional de sobrevivientes. En este sentido se abordara el estudio de la presente controversia en la que resulta aplicable el Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, en razón a ser el causante pensionado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y ser la norma vigente al momento del fallecimiento. En punto a quienes pueden concurrir como beneficiarios de la pensión por causa de muerte del servidor, este Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, establece en su artículo 189, el siguiente orden: ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así:

• El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales.

d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se divid