CE-63001-23-31-000-2003-1161-01(ACU)-2004

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Declaratoria de improcedencia de la acción y orden de investigación disciplinaria son excluyentes / INVESTIGACION DISCIPLINARIA - Requisitos para que proceda como consecuencia de la acción de cumplimiento En el asunto bajo análisis, la señora 1oemí López de Liévano pretende el cumplimiento de los Decretos 1474 de 1977 y 1513 de 1998, por parte del Municipio de Quimbaya, en cuanto a la emisión del bono pensional que debe cancelar al Seguro Social para que éste reconozca y pague a su favor la pensión de vejez a la cual cree tener derecho. Ahora bien, el artículo 21 de la Ley 393 de 1997 hace referencia al contenido del fallo de acción de cumplimiento; particularmente, el numeral sexto de la norma establece que el fallo deberá contener “Orden a la autoridad de control pertinente de adelantar la investigación del caso para efectos de responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la conducta del incumplido así lo exija”. Dicha investigación tiene como fundamento necesario el incumplimiento del demandado, y que sólo en el evento en que así lo declare el fallo podrá disponerse una orden en ése sentido. La declaratoria de improcedencia de la acción de cumplimiento al tener como efecto jurídico que el fallador no se adentre en el estudio de las pretensiones de la demanda, impide que se determine si realmente la autoridad demandada tenía el deber legal de acatar las normas invocadas como incumplidas en la demanda y, si verdaderamente con su conducta de acción u omisión aquella incumplió la normatividad pertinente, lo cual conlleva que en tal situación no haya, en sentido

estricto, una autoridad incumplida. No existiendo el sujeto calificado “autoridad incumplida” al cual hace referencia la norma citada, no se le puede aplicar el predicado fijado por ella a la conducta de la autoridad incumplida, esto es, ordenar adelantar investigación para efectos de responsabilidades penales o disciplinarias. En consecuencia, la declaratoria de improcedencia de la acción de cumplimiento y la orden de investigación penal o disciplinaria son excluyentes, en la medida en que ésta última orden tiene razón de ser ante la conducta reprochable de la autoridad incumplida. Sin embargo, el juez puede acudir a la competencia general que lo faculta para promover una investigación en contra del demandado ante las autoridades competentes, si los supuestos fácticos y probatorios descritos en el proceso que dirige sugieren que aquél ha desarrollado una conducta penal o disciplinariamente reprochable. Pero para el caso concreto, la orden judicial impugnada no tiene respaldo ni siquiera en tal facultad general, toda vez que del proceso no surge con claridad que el no pago del bono pensional que reclama la actora tenga como origen una actuación u omisión por parte de la primera autoridad del Municipio de Quimbaya, que pueda derivar en una investigación penal o disciplinaria en su contra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 63001-23-31-000-2003-1161-01(ACU)

Actor: NOHEMY LOPEZ DE LIEVANO Demandado: MUNICIPIO DE QUIMBAYA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el demandado contra el ordinal cuarto de la sentencia de 11 de febrero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en la que se dispuso lo siguiente: “Primero: Niégase por improcedente, la orden de cumplimiento relacionada con la expedición del bono pensional a que dice tener derecho la señora Nohemy López de Liévano, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. “Segundo: Notifíquese personalmente esta providencia en la forma ordenada por el Código de Procedimiento Civil y adviértasele al demandante que no podrá instaurar nueva acción con la misma finalidad y por los mismos hechos. No hay lugar a la condena en costas. “Tercero: Contra este fallo procede el recurso de apelación dentro de los tres (03) días siguientes (artículo 26 de la Ley 393/97). En firme el presente fallo, archívese el expediente y cancélese su radicación. Sin costas por la naturaleza de esta acción. “Cuarto: La Secretaría compulsará copias de las siguientes piezas procesales con destino a la Procuraduría Regional del Quindío: Demanda, contestación de la misma y copia de esta sentencia.” (fl. 52).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2003 a la Oficina Judicial de Armenia con destino al Tribunal Administrativo del Quindío (fls. 1 a 4)., la señora

Nohemy López de Liévano instauró acción de cumplimiento contra el Municipio de Quimbaya, para lo cual formuló las siguientes: 1.1. Peticiones a) Ordenar al Municipio de Quimbaya el cumplimiento de los Decretos 1474 de 1977 y 1513 de 1998. b) En consecuencia, conminar al demandado a emitir el bono pensional, para que el Seguro Social pueda reconocer y pagar a favor de la actora la pensión de vejez a la cual afirma tener derecho. Como fundamento de las súplicas de la demanda, la actora narró los siguientes: 1.2. Hechos a) Estuvo afiliada a la Caja de Previsión Municipal de Quimbaya desde antes de su liquidación. b) Por considerar que reunía los requisitos necesarios, solicitó al Seguro Social de Risaralda el reconocimiento de la pensión de vejez a su favor, petición que le fue negada mediante Resolución N° 1621 del 24 de abril de 2000, alegando la entidad que la actora no acreditó las semanas de cotización exigidas por la ley. c) Seguidamente, solicitó al Archivo Municipal de Quimbaya una certificación del tiempo laborado para la entidad territorial, documento que le fue entregado el 11 de marzo de 2003. d) La empleadora de la actora para la época de gestión de dichos trámites, solicitó al Seguro Social de Quindío que verificara y certificara el número real de semanas cotizadas. El 19 de junio de 2003, entregó a la misma entidad la información necesaria para iniciar el trámite del bono pensional ante el Municipio de Quimbaya.

e) Mediante oficio SQ-CAP-01513 de 29 de septiembre de 2003, el Gerente del Seguro Social Quindío requirió a la Coordinadora Nacional de Bonos Pensionales con el fin de tramitar el bono pensoinal tipo B. El mismo funcionario, remitió un oficio al Alcalde de Quimbaya en lo relacionado con la emisión de dicho bono, para proceder a reconocer y pagar la pensión de vejez a la señora López de Liévano. f) El 13 de noviembre de 2003 la actora elevó una petición en igual sentido también al Alcalde de Quimbaya.

2. Trámite en primera instancia 2.1. Auto admisorio La demanda fue admitida mediante auto del 14 de enero de 2004 (fl. 24), en el cual se ordenó la notificación al Alcalde del Municipio de Quimbaya. 2.2. Respuesta del Municipio de Quimbaya (Quindío) El apoderado de ésa entidad territorial contestó la demanda (fls. 27 a 33), y señaló en el escrito que la emisión del bono pensional pretendida por la actora es una actuación que implica un gasto a cargo de la administración municipal.

Manifestó que la renuencia no fue constituida en debida forma, ya que la actora no anunció en la petición que lo hacía con ése propósito, además de que no ha podido ratificarse en su incumplimiento como lo exige la norma respectiva. Finalmente, consideró que la actora contaba con otro mecanismo judicial, pero no indicó de manera precisa de cuál se trataba. Luego, el apoderado del municipio adicionó la contestación de la demanda (fls. 41

a 47), agregando a las razones de su defensa que, no habiendo expedido la entidad acto administrativo “concreto y determinado” para el caso de la actora, la acción de cumplimiento es improcedente porque ésta “solo (sic) procede cuando se encuentra claramente establecida la obligación” (fl. 41). 2.3. Auto de pruebas En auto de 27 de enero de 2004 (fl. 44), el a quo decretó el interrogatorio de la demandante solicitado por el Municipio de Quimbaya en la contestación de la demanda, para lo cual comisionó al Juzgado Promiscuo Municipal (reparto) de Quimbaya. 2.4. Interrogatorio de parte El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Quimbaya recibió las declaraciones de la señora Nohemy López de Liévano en diligencia celebrada el 13 de febrero de 2004 (fls. 45 a 46 cdno. anexo). En la audiencia, la actora respondió a las preguntas del cuestionario entregado por la parte demandada. De la lectura del acta, se tiene que la actora puso de presente las reiteradas solicitudes que por escrito y personalmente ha formulado al Alcalde de Quimbaya en cuanto a la emisión del bono pensional.

3. La providencia impugnada Mediante fallo del 11 de febrero de 2004 (fls. 48 a 52), el Tribunal Administrativo del Quindío negó por improcedente la acción de cumplimiento por considerar que las normas cuyo cumplimiento exigía la actora en la demanda establecían gastos a la administración, en la medida en que su acatamiento significaría el pago del bono pensional al Seguro Social.

De otra parte, consideró pertinente compulsar copias a la Procuraduría Regional de Quindío para que examinara la conducta de los funcionarios que tenían la obligación de expedir el bono pensional solicitado por la actora, porque encontró demostrado sumariamente que el Seguro Social hizo la solicitud respectiva.

4. La impugnación El Municipio de Quimbaya interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, contra la decisión de instancia únicamente en lo relacionado con la orden de compulsar copias a la Procuraduría Regional de Quindío. Sobre el particular, señaló que la orden seguramente estuvo motivada por desconocer el a quo el resultado del interrogatorio de parte practicado a la actora, prueba que llegó con posterioridad al fallo de instancia.

Según el demandado, en el interrogatorio de parte la actora aceptó “haber sido atendida prontamente y habérsele informado sobre las gestiones que se estaban adelantando...” (fls. 56 y 57).

5. Concesión del recurso Mediante auto de 1° de marzo de 2004 (fl. 61), el a quo rechazó por improcedente el recurso de reposición, y concedió la impugnación.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 y, con el artículo 1° del Acuerdo 055 de 2003 por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución, tiene

por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, para exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, y de tal forma, hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado: “El objeto y finalidad de la acción de cumplimiento es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”1. Según se colige del contenido de la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes: 1º Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º). 2º Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de

aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º). 1 Corte Constitucional, sentencia C-157 del 29 de abril de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonel. 3º Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 4º No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

3. El caso concreto En el asunto bajo análisis, la señora Nohemy López de Liévano pretende el cumplimiento de los Decretos 1474 de 1977 y 1513 de 1998, por parte del Municipio de Quimbaya, en cuanto a la emisión del bono pensional que debe cancelar al Seguro Social para que éste reconozca y pague a su favor la pensión de vejez a la cual cree tener derecho.

El a quo negó por improcedente la acción de cumplimiento por considerar que las normas aludidas en la demanda establecían gastos a cargo de la administración, al tiempo que ordenó compulsar copias a la Procuraduría Regional de Quindío para investigar la conducta de los funcionarios a quienes competía adelantar las gestiones tendientes a la emisión del bono pensional reclamado por la actora.

El Municipio de Quimbaya impugnó la decisión de instancia, únicamente en cuanto a la orden de compulsar copias a la Procuraduría Regional de Quindío, para lo cual solicitó que se tuviera en cuenta el interrogatorio de parte practicado a la demandante, en el cual -afirmó- la actora aceptó que la administración municipal había realizado los trámites necesarios para emitir el bono pensional. Ahora bien, el artículo 21 de la Ley 393 de 1997 hace referencia al contenido del fallo de acción de cumplimiento. Particularmente, el numeral sexto de la norma establece que el fallo deberá contener “Orden a la autoridad de control pertinente de adelantar la investigación del caso para efectos de responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la conducta del incumplido así lo exija”. (Resalta la Sala). Del texto transcrito se advierte que dicha investigación tiene como fundamento necesario el incumplimiento del demandado, y que sólo en el evento en que así lo declare el fallo podrá disponerse una orden en ése sentido. La declaratoria de improcedencia de la acción de cumplimiento al tener como efecto jurídico que el fallador no se adentre en el estudio de las pretensiones de la demanda, impide que se determine si realmente la autoridad demandada tenía el deber legal de acatar las normas invocadas como incumplidas en la demanda y, si verdaderamente con su conducta de acción u omisión aquella incumplió la normatividad pertinente, lo cual conlleva que en tal situación no haya, en sentido estricto, una autoridad incumplida. No existiendo el sujeto calificado “autoridad incumplida” al cual hace referencia la norma citada, no se le puede aplicar el predicado fijado por ella a la conducta de la

autoridad incumplida, esto es, ordenar adelantar investigación para efectos de responsabilidades penales o disciplinarias. En consecuencia, la declaratoria de improcedencia de la acción de cumplimiento y la orden de investigación penal o disciplinaria son excluyentes, en la medida en que ésta última orden tiene razón de ser ante la conducta reprochable de la autoridad incumplida. Por lo tanto, en tratándose de este mecanismo constitucional, es contradictoria la decisión en la que concurran las dos situaciones descritas, como sucede en la providencia recurrida, en la cual en el primer ordinal de la parte resolutiva se negó por improcedente la acción de cumplimiento, mientras que en el cuarto se dispuso la orden de compulsar copias de algunas piezas procesales con destino a la Procuraduría Regional de Quindío. Sin embargo, el juez puede acudir a la competencia general que lo faculta para promover una investigación en contra del demandado ante las autoridades competentes, si los supuestos fácticos y probatorios descritos en el proceso que dirige sugieren que aquél ha desarrollado una conducta penal o disciplinariamente reprochable. Pero para el caso concreto, la orden judicial impugnada no tiene respaldo ni siquiera en tal facultad general, toda vez que del proceso no surge con claridad que el no pago del bono pensional que reclama la actora tenga como origen una actuación u omisión por parte de la primera autoridad del Municipio de Quimbaya, que pueda derivar en una investigación penal o disciplinaria en su contra. Por consiguiente, la Sala revocará el ordinal cuarto del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 11 de febrero de 2004. Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMENEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA