CE-63001-23-31-000-2004-00491-01(2568-08)-2012

PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO - Departamento del Quindío / PRIMA TECNICA POR EVALUCION DE DESEMPEÑO - Marco normativo / PRIMA TECNICA - Calificación anual de servicios / CALIFICACION PARA OBTENER LA PRIMA TECNICA - Superior al noventa por ciento del período calificado De conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Decreto 2164 de 1991 y en la Resolución 3528 de 1993 la actora no tenía el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño por cuanto no obtuvo un porcentaje igual o superior al 90% en la última calificación anual de servicios (2306-1991 al 22-05-1992) establecida por el Departamento Administrativo de la Función pública. Su puntaje sólo alcanzó un puntaje de 627, lo que equivale a un porcentaje del 87%. Si bien la actora obtuvo una calificación superior al 90% por el período comprendido del 30 de noviembre de 1992 al 31 de julio de 1993 lo cierto que el período evaluado no alcanzó el año exigido en las normas por cuanto a partir del 31 de julio de 1993 en adelante no estuvo vinculada por haberse retirado del servicio por renuncia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012).

Radicación número: 63001-23-31-000-2004-00491-01(2568-08)

Actor: MELIDA VILLALOBOS MUÑOZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDIO - SECRETARIA DE EDUCACION Y MUNICIPIO DE ARMENIA - SECRETARIA DE EDUCACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de julio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del

Quindío. ANTECEDENTES MÉLIDA VILLALOBOS MUÑOZ en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado demandó del Tribunal Administrativo del Quindío la nulidad de los Oficios SEM 1012 del 14 de abril de 2004, proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia (Quindío) y S.E. 302 del 4 de marzo de 2004 proferido por la Secretaría Departamental de Educación del Quindío por medio de los cuales negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se ordene el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño desde el año de 1993, que se condene al pago de todos los reajustes y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Desempeñó el cargo de aseadora del Instituto Calarcá en el Departamento del Quindío desde el 14 de mayo de 1970 hasta el 1 de febrero de 1993, fecha desde

que le fue aceptada su renuncia a través del Decreto 050 del 6 de julio de 1993, al cumplir los requisitos para pensionarse. Durante la prestación del servicio, obtuvo excelentes calificaciones en las evaluaciones de desempeño que se le practicaron. En varias oportunidades solicitó el reconocimiento de la prima técnica, peticiones que fueron resueltas desfavorablemente, sin precisar en ellas los recursos que procedían. En consecuencia, presentó un escrito en ejercicio del derecho de petición, solicitando nuevamente a la Secretaría de Educación del Quindío y al Municipio de Calarcá el reconocimiento y pago de la prima técnica, pretensión que fue negada mediante los actos administrativos demandados. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN - Constitución Política, artículos 1, 2, 29 y 209. - Decreto 01 de 1984: artículos 2, 3, 44 y 47. - Ley 489 de 1998: artículos 3 y 4. Con la expedición de los actos acusados, se desconocen los derechos constitucionales mencionados, como quiera que no se indicaron en los actos demandados los recursos procedentes o el procedimiento para oponerse a tal decisión, lo cual conlleva a una abierta contradicción con lo dispuesto por los artículos 44 y 47 del Código Contencioso Administrativo. De igual manera se profirieron con desviación de poder, debido a que la negativa al pago de la prima técnica obedeció a una apreciación subjetiva de las Secretarías de Educación Municipal y Departamental y no a criterios legales, en

donde se determinara que legalmente no cumplía los requisitos para acceder a ella. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Quindío mediante la providencia objeto del recurso de apelación declaró probada la excepción de prescripción y denegó las pretensiones de la demanda. Para adoptar la decisión en tal sentido, consideró que el Municipio de Armenia carecía de legitimación en la causa por pasiva, al no tener la calidad de empleador de la señora MÉLIDA VILLALOBOS MUÑOZ. Igualmente el documento que allegó la demandante con el cual pretende acreditar la calificación satisfactoria para el período comprendido entre 1992 y 1993 no fue allegado en original y tampoco se encuentra autenticado, razón por la cual es imposible tenerlo como prueba. La actora no informó la fecha en la que solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica, el Tribunal tomó aquella en que se profirió el acto demandado (4 de marzo de 2004) para contabilizar la prescripción, situación que llevó a determinar que los períodos que reclama la demandante se encuentran afectados con ese fenómeno. Finalmente señaló que la señora MÉLIDA VILLALOBOS MUÑOZ, se retiró del servicio el 1 de julio de 1993, es decir, que para los períodos siguientes a esa fecha no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica, pues la misma se pierde con la terminación del vínculo. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de 7 de julio de 2008, con fundamento en que si bien la demandante no

efectuó la solicitud de reconocimiento durante un tiempo determinado, lo cierto es que la Entidad debió reconocer la prima técnica una vez se cumplieron los requisitos exigidos. Señaló que en el presente asunto no es viable la aplicación del fenómeno de la prescripción, pues se trata de derechos laborales los cuales son irrenunciables, afirmación que soportó en jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se ha ordenado el reconocimiento y pago de dicho emolumento. CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae entonces a establecer si en el presente asunto la señora MÉLIDA VILLALOBOS MUÑOZ tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño prevista en los Decretos 1661 y 2164 ambos de 1991. La competencia para crear el régimen jurídico del cual nace el derecho a prima técnica fue ejercida con la expedición el Decreto 1661 de 1991 y los posteriores que han modificado el precitado régimen. Dicha prima fue concebida como un reconocimiento económico otorgado por dos criterios: 1) para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad y 2) como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuando éste se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación. Con respecto al segundo de los criterios, prescriben los artículos 5º y 7º del decreto 2164 por el cual se reglamenta parcialmente el decreto-ley 1661 de 1991,

lo siguiente: “Art. 5°. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90 %, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. (…)”. "Art. 7°. De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El jefe del Organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente decreto”. En desarrollo de la normatividad anterior, el Ministro de Educación Nacional, expidió la Resolución 3528 del 16 de julio de 1993 “Por la cual se reglamenta la

asignación de la prima técnica para funcionarios de planta del Ministerio de Educación Nacional.”. En cuanto a su otorgamiento por evaluación del desempeño de empleados inscritos en la carrera administrativa, como es la situación de la actora, dispuso el literal del artículo 3º. Artículo 3º. Condiciones que deben acreditar los funcionarios para el otorgamiento de prima técnica.

1. Acreditar requisitos tanto en educación, como en experiencia exigidos para el desempeño del cargo en el manual de funciones

.

2. Obtener un porcentaje igual o superior al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicio realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento o de la última calificación anual de servicios establecida por el Departamento Administrativo de

la Función Pública. Sobre la ponderación de factores, el artículo 4º de la Resolución en examen dispone: Art. 4º. La ponderación de los factores que determine el porcentaje asignable al empleado, por concepto de prima técnica, será el siguiente: a) Empleados inscritos en carrera administrativa. La prima técnica por el criterio de desempeño será hasta del 50% de la asignación básica mensual correspondiente al cargo que desempeña en propiedad el funcionario y su porcentaje se determinará así: 1. 40% = para aquellos funcionarios que obtengan un porcentaje de calificación que oscile entre el 90 a 95% de la calificación total. 2. 50% = para aquellos funcionarios que obtengan un porcentaje de calificación que oscile entre el 96 y el 100% de la calificación total ... ... El Ministerio de Educación Nacional mediante la Resolución 05737 de 1994

dispuso que para el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios administrativos que laboren en los Centros Educativos Regionales, Oficinas Seccionales de Escalafón, Centros Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados, se tendrán en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución 03528 de 1993 antes reseñada. Ahora bien, para el reconocimiento de la prima técnica basta que el funcionario acredite los requisitos establecidos por los decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año. Este criterio ha sido respaldado por el Consejo de Estado1: 1 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 28 de septiembre de 2000, consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado No.2232 - 99 “El acto administrativo demandando en este proceso, lo es el oficio S.E. 1231 - 099 de octubre 21 de 1996, suscrito por la Gobernadora del departamento del Quindío y su Secretaria de Educación, con el cual se niega a la actora el reconocimiento y pago de la prima técnica prevista en el decreto 1661 de

1991. La entidad demandada negó la asignación de la prima técnica a la actora, en consideración a que no existía certificado de disponibilidad presupuestal, planteamiento que la Sala no encuentra de recibo, ni acepta como razón justificativa para que eluda el pago de los derechos de la servidora, pues cuando el funcionario cumple con las exigencias legales que lo hacen acreedor a tal emolumento, es obligación del Jefe del organismo correspondiente

adelantar la actividad administrativa tendiente a garantizar su efectividad” Sobre este punto, la Corte Constitucional en sentencia C-018 del 23 de enero de 1996 señaló: “Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” (Resalta la Sala). Entonces, el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento. En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado2 cuando se reúnen los requisitos de ley para el reconocimiento de la citada prestación: “(...) el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” Posteriormente fue expedido el decreto 1724 de 1997 mediante el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, limitando su reconocimiento, por cualquiera de los dos criterios existentes, a 2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección II, Subsección “A” del 1 de junio de 2000, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente No.2949-99 quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y

Ramas del Poder Público. Así mismo, consagró que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en dicha norma, continuarían disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Siendo así, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción. Ahora bien, esta Corporación ha precisado que el derecho a la prima técnica, adquirido en vigencia del decreto 1661 de 1991, no existe por el hecho de haberse expedido el acto de reconocimiento sino por el simple cumplimiento de los requisitos de ley. Sobre estas bases se analizará el caso concreto: En el presente asunto, se encuentra acreditado que la señora MÉLIDA VILLALOBOS MUÑOZ ingresó a laborar para el Departamento del Quindío el 21 de mayo de 1970 como aseadora del Instituto Calarcá (folio 19) y culminó sus labores el 1 de julio de 1993, fecha desde la cual le fue aceptada su renuncia a través del Decreto 050 del 6 de julio de 1993, al cumplir los requisitos para

pensionarse. Para la época, se encontraba vigente el Decreto 1661 de 1991 que cobijaba el nivel al cual pertenecía su cargo. Mediante Resolución 5309 del 30 de septiembre de 1988 fue inscrita en carrera administrativa (folio 21), por lo que por este aspecto cumplía con el requisito exigido para el otorgamiento de la prima técnica. Empero, al no ser éste el único requisito exigido por la normativa, se impone dilucidar si por el período a que aspira le sea reconocido dicho estímulo, obtuvo el puntaje requerido para ser beneficiaria del mismo. Obra en el expediente el formulario de calificación de servicios, en el cual aparece que la demandante obtuvo la siguiente calificación: Periodo Puntaje Porcentaje 23-06-1991 al 22-05-1992 627 87% 30-11-1992 al 31-07-1993 647 92.4% De lo anterior se colige, que de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Decreto 2164 de 1991 y en la Resolución 3528 de 1993 la actora no tenía el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño por cuanto no obtuvo un porcentaje igual o superior al 90% en la última calificación anual de servicios (23-06-1991 al 22-05-1992) establecida por el Departamento Administrativo de la Función pública. Su puntaje sólo alcanzó un puntaje de 627, lo que equivale a un porcentaje del 87%. Si bien la actora obtuvo una calificación superior al 90% por el período comprendido del 30 de noviembre de 1992 al 31 de julio de 1993 lo cierto que el

período evaluado no alcanzó el año exigido en las normas por cuanto a partir del 31 de julio de 1993 en adelante no estuvo vinculada por haberse retirado del servicio por renuncia. En efecto de conformidad con el artículo 5 del Decreto 2164 de 1991 tienen derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño los “empleados que obtuvieran un porcentaje correspondiente al 90% como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior”, situación que no se presenta. Lo anterior releva a la Sala de estudiar el cargo relativo a determinar la fecha a partir de la cual el Tribunal contó la prescripción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 7 de julio de 2008 dentro del proceso promovido por la señora MÉLIDA VILLALOBOS MUÑOZ que negó las pretensiones de la demanda. Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.