CE-63001-23-31-000-2005-01726-01(1523-07)-2011

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Acto administrativo / DEMANDA - Ineptitud sustantiva / ACTO ADMINISTRATIVO - No se demandó el acto que corresponde La controversia planteada en el sub-lite se funda en irregularidades cometidas en una actuación administrativa (concurso de méritos) diferente a la demandada (terminación nombramiento provisional), es evidente que esta no puede quebrantar la presunción de legalidad de la resolución 0609 de 2005 ni generar el restablecimiento del derecho perseguido (reintegro con el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá. D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 63001-23-31-000-2005-01726-01(1523-07)

Actor: JAMES GARCERA LAGUNA Demandado: MUNICIPIO DE ARMENIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 14 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal

Administrativo del Quindío. ANTECEDENTES James Garcera Laguna, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la resolución 609 de 29 de abril de 2005, proferida por el Alcalde del Municipio de Armenia, por medio de la cual se dio por terminado su nombramiento provisional de docente. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene al

Municipio de Armenia a reintegrarlo al mismo empleo o a otro de igual o superior categoría, así como a pagarle todos los salarios y prestaciones dejados de devengar. También pide que, a título de indemnización, se reconozcan los perjuicios morales sufridos, que se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que estuvo vinculado al Municipio de Armenia, mediante nombramiento de carácter provisional, en el cargo de docente. Agrega que desempeñó las funciones inherentes a esa plaza “con eficiencia y honorabilidad” (fl. 3 cdno ppal) Señala que el Alcalde del Municipio de Armenia, en uso de las facultades conferidas por los decretos 3238 y 4235 de 2004, convocó a concurso público de méritos para proveer empleos de docentes y directivos docentes. Precisa que esta convocatoria, concretada por los decretos 065 y 096 de 2004, no relacionó los salarios y los empleos donde se van a desempeñar las funciones ni las vacancias existentes, omisiones que, en su criterio, impidieron vislumbrar si valía la pena o no concursar. Asevera que para la época en que se abrió la convocatoria, el legislador extraordinario no había reglamentado, como le correspondía, el concurso docente y directivo docente, y el Municipio de Armenia no tenía consolidada la planta de personal, tal como lo exige la ley 715 de 2001 y los decretos 1278 y 3020 de 2002.

Explica que culminadas las etapas de ese proceso de selección, entre ellas, la de conformación de la lista de elegibles, se procedió a dar por terminado su nombramiento provisional docente, a través de la resolución enjuiciada 609 de 2005. Concluye que los actos administrativos proferidos en el desarrollo del concurso de méritos, desconocieron los términos y las directrices fijados en la normativa rectora, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Quindío declaró probada la excepción de inepta demanda y denegó las súplicas de la demanda (fl. 236). Consideró que el ente demandado tiene razón cuando argumenta que el demandante “solicita declarar la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, y como consecuencia de ello ordenar al Municipio de Armenia el reintegro a la prestación del servicio público educativo; fundamentando su petición en la violación del debido proceso y vía de hecho por parte de la administración en la convocatoria a dicho concurso (Decreto 1278 de 2002 y sus decretos reglamentarios 3238 y 4235 del 2004); sin tener en cuenta que éste es de carácter general y abstracto, y que no es esta acción la adecuada para obtener su nulidad” (fl. 235 cdno ppal). Recordó que el ejercicio de un cargo docente bajo la modalidad de nombramiento en provisionalidad no otorga, “per se”, al funcionario que lo desempeña, estabilidad relativa ni acceso automático a la carrera. Evidenció que el actor no superó las etapas del concurso de méritos

que cuestiona. FUNDAMENTO DEL RECURSO El demandante solicita que se revoque en su integridad la sentencia recurrida (fl. 238 cdno ppal). Sintetiza que la decisión del a-quo “se opone a nuestra Legislación Superior, por cuanto: 1) EL CONCURSO DOCENTE ES ILEGAL E INCONSTITUCIONAL, habida cuenta que la Corte CONSTITUCIONAL declaró inexequible los apartes del Parágrafo del Artículo 9 del Decreto 1278 de 2.002, el cual es el Reglamento del Concurso Docente, Disponiendo la CORTE, que no EXISTE REGLAMENTACIÓN DE LOS RECURSOS Y REGLAMENTACIONES que proceden contra DICHO CONCURSO, lo cual VIOLA EL DEBIDO PROCESO, en sentencia de Constitucionalidad C-734 de 2.003. 2) EL CONCURSO DOCENTE NO CUMPLE LO DISPUESTO EN LOS DECRETOS 3238 y 4255 de 2.004. 3) IMPIDIÓ A LOS BACHILLERES PEDAGÓGICOS participar en el concurso Docente, violando las Sentencias de Constitucionalidad Nos. 1169 de 2004; C-422 de 2.005 y la Sentencia C-473 de 2006, que permiten a los Bachilleres Pedagógicos Participar en el Concurso Docente. 4) Violar el derecho a la Igualdad, no dejando participar a los bachilleres pedagógicos en el Concurso docente, conforme a lo dispuesto en las sentencias de constitucionalidad anotadas” (fl. 238 cdno ppal). Reitera que los actos administrativos proferidos en el desarrollo del concurso de méritos desconocieron los términos y las directrices fijados en la

normativa rectora (ley 115 de 1994, decretos 1278 de 2002, 3238 y 4235 de 2004), así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional (C-422 de 2005, C479 de 2005, C-1169 de 2004). Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de la resolución 609 de 29 de abril de 2001, proferida por el Alcalde del Municipio de Armenia, por medio de la cual al actor se le dio por terminado su nombramiento provisional docente. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - James Garcera Laguna fue nombrado, en provisionalidad, para desempeñar el cargo de docente en la Institución Educativa Ciudadela del Sur (fls. 13, 35, 53, 54 cdno ppal - resolución 881 de 16 de diciembre de 2003). - El señor Garcera Laguna participó en el concurso de méritos (fl. 3 cdno No. 2) dispuesto en los decretos 065 y 096 de 2004 (fls. 14 a 19, 190 A 195 cdno ppal), para proveer en el Municipio de Armenia cargos docentes y directivos docentes. - En dicho concurso, el demandante obtuvo una calificación inferior a la exigida en el artículo 10 del decreto 3238 de 2004, para superar las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas (fls. 54 cdno ppal, 3 cdno No. 2).

• Culminado el proceso de selección, el Municipio de Armenia conformó y publicó la lista de elegibles para proveer los cargos de docente, a través del decreto 0047 de 13 de abril de 2005 (fls. 13, 35 cdno ppal). - Mediante la resolución acusada 0609 de 29 de abril de 2005, se dio por terminado el nombramiento provisional del actor, “para proveer el cargo en periodo de prueba, de acuerdo con los resultados del concurso” (fls. 13, 35 cdno ppal).

El demandante no funda la ilegalidad de la resolución que lo desvinculó del servicio, en vicios que puedan ser inherentes a esa decisión (falsa motivación, falta de competencia, desviación de poder, expedición irregular, ect..) sino en las supuestas irregularidades cometidas en desarrollo del concurso de méritos dispuesto en los decretos 065 y 096 de 2004. Sin controvertir los actos administrativos proferidos en ese concurso de méritos, asevera que estos desconocen los términos y las directrices fijados tanto en la normativa rectora (ley 115 de 1994, decretos 1278 de 2002, 3238 y 4235 de 2004) como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (C-422 de 2005, C-479 de 2005, C-1169 de 2004). Si bien es cierto que el concurso de méritos de fondo cuestionado fue determinante en el retiro demandado, pues para designar el personal relacionado en la lista de elegibles que culminó ese proceso de selección (decreto 0047 de 2005) fue necesario dar por terminado el nombramiento provisional del

actor (resolución 0609 de 2005), también lo es que esa sola circunstancia no permite, directamente, entrar a revisar la legalidad o ilegalidad de todos los actos administrativos que se surtieron con ocasión del trámite concursal. Si el demandante consideraba que los actos generales (convocatoria dispuesta en los decretos 065 y 096 de 2004, entre otros) y particulares (calificación inferior obtenida en la prueba de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas) que se profirieron en el trámite del concurso de méritos eran ilegales por violación directa de la ley o por desconocimiento de los antecedentes jurisprudenciales, debió controvertirlos, en su momento, a través de las acciones pertinentes y no provocar, con motivo de su desvinculación, un análisis indirecto y exclusivo de los mismos. A pesar de lo anterior, no sobra evidenciar que la mayoría de los cuestionamientos que se efectúan, respecto de la normativa rectora del concurso y su aplicación al mismo, fueron abordados por esta Corporación en sentencias de 2 de abril de 2009, expediente No. 9901-2005, actor: Cristian Albert Uscátegui Sánchez, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; 23 de julio de 2009, expediente No. 896-2005, actor: Osman Hipólito Roa Sarmiento, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón y 22 de septiembre de 2010, expediente No. 7659-2005, actor: José Ignacio Arango Bernal, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Como la controversia planteada en el sub-lite se funda en

irregularidades cometidas en una actuación administrativa (concurso de méritos) diferente a la demandada (terminación nombramiento provisional), es evidente que esta no puede quebrantar la presunción de legalidad de la resolución 0609 de 2005 ni generar el restablecimiento del derecho perseguido (reintegro con el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir). Lo expuesto impone confirmar la decisión denegatoria del a-quo y revocar la declaratoria, contradictoria, de inepta demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de catorce (14) de marzo de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, excepto el numeral primero que se revoca. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO