CE-63001-23-31-000-2006-01118-01(AC)-2007

SUSTITUCION DE LA ASIGNACION DE RETIRO - Regulación cuando existe cónyuge y compañero(a) permanente; vulneración de derechos fundamentales al suspender el trámite El parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto Ley 4433 de 2004 fija las reglas para la sustitución de la asignación del retiro o la pensión de invalidez «cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente»: (…). El inciso final dispone que el cónyuge será el beneficiario de la sustitución aunque el pensionado haya tenido convivencia simultánea con el cónyuge y con una compañera permanente. Y que si el pensionado estuviera separado de hecho de su cónyuge y hubiera mantenido convivencia con su compañera permanente por más de 5 años, concurrirán a la sustitución (el) la cónyuge y (el) la compañera. En el presente caso, quien reclama la sustitución de la asignación de retiro es la cónyuge sobreviviente, alegando convivencia con el agente fallecidos hasta el momento de su muerte y CASUR suspendió el trámite por existir petición similar de la compañera permanente. Según el Registro Civil de Matrimonios 213927 expedido por la Notaría Primera del Círculo de Manizales, JOSÉ NUMBIER GÓMEZ contrajo matrimonio civil con MARIA ALMACENED CALDERÓN el 12 de marzo de

1967. En sus declaraciones, JULI PAULINA RODRÍGUEZ y ROSA MARÍA SÁNCHEZ, vecinas por más de treinta años, desde que se fundó el barrio donde residían desde entonces, manifestaron haber conocido al Cabo Segundo José

Numbier Gómez y a su esposa MARÍA ALMACENED CALDERON y constarles que estos vivieron juntos hasta el día del fallecimiento del primero ocurrido el 26 de mayo de 2005. informaron que dentro de la sociedad conyugal adquirieron el inmueble donde reside la reclamante, y que tuvieron dos hijos hoy mayores de edad, que contribuyeron con su subsistencia y que, además es modista. Concluye, entonces, la Sala, que la cónyuge solicitante de la tutela acreditó un derecho cierto a la sustitución de la asignación de retiro del fallecido y cuyo reconocimiento no podía postergarse. Esto, sin perjuicio del derecho que asiste a la otra interesada para controvertirlo en sede jurisdiccional. Para que la compañera permanente tuviese derecho a concurrir en proporción al tiempo convivido, conforme a lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, debía acreditar que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y que convivió con este no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. Fuerza es, entonces, concluir que el derecho a la situación pensional corresponde a la cónyuge supérstite pues demostró que hizo vida marital con el causante hasta su muerte, que convivió con el fallecido por mas de treinta años, que no estuvieron separados de hecho y que la sociedad conyugal se encontraba vigente, cumpliendo así las exigencias del literal a), parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. De otro lado, la Sala observa que la reclamante es persona de la tercera edad, para quien es imposible acceder al mercado laboral y,

por ende, conseguir los recursos necesarios para procurarse una subsistencia digna, más aún cuando dependía de su cónyuge en sus aspectos efectivo y económico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 63001-23-31-000-2006-01118-01(AC)

Actor: MARIA ALMACENED CALDERON OSPINA

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Referencia: ACCION DE TUTELA Se decide la impugnación interpuesta por la reclamante contra la sentencia de 9 de agosto de 2006, por la cual el Tribunal Administrativo del Quindío negó la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 25 de julio de 2006 MARÍA ALMACENED CALDERÓN OSPINA ejerció Acción de Tutela contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, para reclamar la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la igualdad y al mínimo vital. 1.1. Hechos El 12 de marzo de 1967 contrajo matrimonio con JOSÉ NUMBIER GÓMEZ OSORIO. A partir de esa fecha convivieron pacífica, permanente e ininterrumpidamente hasta el 26 de mayo de 2005 cuando su cónyuge falleció. De esta unión nacieron dos hijos, que actualmente son mayores de edad.

Como cónyuge sobreviviente presentó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía

Nacional solicitud de sustitución de la asignación mensual de retiro del Agente fallecido. La entidad negó su petición argumentando que con anterioridad la señora ELSA OSORIO LÓPEZ, en calidad de compañera permanente de JOSÉ NUMBIER GÓMEZ OSORIO había pedido dicho reconocimiento. Por Resolución 008009 de 2005 (16 de diciembre) la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional suspendió el trámite de la asignación mensual de retiro del Agente fallecido motivando su decisión en que las pruebas aportadas no permitían establecer cuál de las solicitantes tiene un mejor derecho dado, pues ninguna demostró haber convivido con el Agente, según lo exigen los decretos 1213 de 1990 y 4433 de 2004. La actora sostiene que para probar la convivencia con su esposo presentó a la Caja de Retiro pruebas testimoniales y documentales que no fueron apreciadas al momento de negarle el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. Puso de presente que formuló denuncia penal contra la presunta compañera permanente por el delito de falso testimonio, y el proceso se tramita en la Fiscalía 4ª Seccional. Es persona de la tercera edad y su único sustento derivaba de la mesada pensional de su esposo, porque los hijos habidos en el matrimonio no pueden asumir su manutención en forma plena. 1.2. Pretensiones Pide que se ordene a la Caja de Retiro de la Policía Nacional reconocerle y pagarle la asignación de retiro a que tiene derecho como cónyuge sobreviviente de JOSÉ NUMBIER GÓMEZ OSORIO, con los intereses moratorios desde que se

hizo exigible hasta cuando efectivamente se realice el pago.

2. ACTUACION El Director de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional informó que con fundamento en el artículo 146 del Decreto 1213 de 1990, por Resolución 08009 de 2005 se suspendió el trámite de sustitución de asignación mensual de retiro que pueda corresponder a la reclamante o a ELSA OSORIO LÓPEZ, quienes invocaron su calidad de cónyuge supérstite y de compañera permanente del Agente Gómez Osorio, mientras la autoridad competente dirime la controversia suscitada por el hecho de haber ambas aportado declaraciones de parte y de terceros que afirman que convivieron con el causante hasta su fallecimiento, y mientras se decide cuál de ellas tiene mejor derecho a devengar la prestación.

No puede pretenderse a través de la acción de tutela dirimir conflictos de carácter patrimonial, pues se usurparían las funciones de la justicia ordinaria a quien compete resolver la controversia suscitada entre las reclamantes de la prestación. La entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la actora pues carece de competencia para resolver el asunto. Por el contrario, al suspender el trámite de la prestación observando estrictamente el artículo 146 del Decreto 1213 de 1990. Comoquiera que la entidad no ha reconocido ni negado el derecho a la sustitución de asignación mensual de retiro, atendiendo oportunamente las peticiones de la reclamante, pide que se declare improcedente la tutela. 2.2 Pese a que por auto de 15 de noviembre de 2006 se notificó la demanda de tutela a ELSA OSORIO LÓPEZ, esta guardó silencio.

II. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal consideró en primer término, que si bien la reclamante no manifestó interponer la tutela como mecanismo transitorio, de la solicitud se deduce que pretende evitar un perjuicio irremediable, porque al suspenderse el trámite de la sustitución pensional se amenazan sus derechos fundamentales dada su carencia de ingresos para subsistir.

Estimó que la actuación de la entidad no alcanza a vulnerar los derechos fundamentales de la solicitante, pues los testimonios evidencian que la vivienda donde reside pertenece a la sociedad conyugal; que recibe una renta de arrendamiento de otro inmueble en Manizales, en ocasiones hace algunas costuras para vender y sus hijos las sostienen económicamente. Estas circunstancias desvirtúan la causación de un perjuicio irremediable, pues cuenta con otros medios de subsistencia. Juzgó que la actora puede impugnar el acto administrativo que suspendió la asignación pensional mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para definir a cuál de las reclamantes corresponde el beneficio prestacional debatido.

IV. RAZONES DE LA IMPUGNACION La actora sostiene que en su condición de cónyuge sobreviviente la ley le reconoce derechos que CASUR ignora, pues reclama el 50% de la mesada pensional al que tiene derecho como esposa del fallecido, de manera que la entidad debió reconocerle esta cuota parte que no está en disputa mientras la autoridad competente define el porcentaje reclamado.

Por su avanzada edad no puede someterse a un proceso pues quedaría en estado de indefensión y sujeta a vivir de la ayuda de sus familiares y conocidos o tratando

de sobrevivir con $150.000 mensuales que no alcanzan siquiera a ser un salario mínimo legal vigente, y que utiliza para pagar los servicios públicos y otros gastos que demanda la casa que ocupa. Además, los hijos extramatrimoniales del Agente fallecido iniciaron en el Juzgado Cuarto Civil Municipal el proceso de sucesión como activo el inmueble donde habita. Una vez adjudicado a los hijos legítimos y extramatrimoniales, este deberá ser enajenado.

V. CONSIDERACIONES Por Resolución 08009 de 2005 (16 de diciembre), el Director General de la caja de Sueldos de la Policía Nacional suspendió el trámite de sustitución de la asignación mensual de retiro del Cabo Segundo JOSÉ NUMBIER GÓMEZ OSORIO como compañera permanente «hasta cuando se decida judicialmente la controversia presentada.» se advirtió que procedía el recurso de reposición.

Por Oficio 004186GRNOT-SUPRE de 23 de diciembre de 2005 se notificó la Resolución 08009 de 2005 a MARÍA ALMACENED CALDERÓN OSPINA. La reclamante solicita que se protejan sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la igualdad, que dice vulnerados por la CAJA DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL por no reconocerle y pagarle la asignación mensual de retiro a que tiene derecho como cónyuge sobreviviente del Cabo Segundo JOSÉ NUMBIER GÓMEZ OSORIO. Así, pues, la cuestión planteada exige determinar a quién corresponde la sustitución de la pensión post-morten en el caso debatido.

Debe además la Sala decidir si CASUR podía postergar a las resultas de un juicio ordinario el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro por el solo hecho de haberla solicitado simultáneamente la cónyuge supérsite y quien afirma ser la compañera permanente del fallecido. Debe la Sala señalar en primer lugar que la sustitución pensional se rige por el Decreto 4433 de 20041 (diciembre 31) y no por la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 279 excluyó expresamente de su ámbito de aplicación a los miembros de las fuerzas Militares y al Policía Nacional. El parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto Ley 4433 de 20042 fija las reglas para la sustitución de la asignación del retiro o la pensión de invalidez «cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente»: Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. ... Parágrafo 2º. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a

su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan 1 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, expedido por el Presidente de la República en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre) 2 «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública» los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la

esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una reparación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. (Resaltado fuera del texto) El inciso final dispone que el cónyuge será el beneficiario de la sustitución aunque el pensionado haya tenido convivencia simultánea con el cónyuge y con una compañera permanente. Y que si el pensionado estuviera separado de hecho de su cónyuge y hubiera mantenido convivencia con su compañera permanente por más de 5 años, concurrirán a la sustitución (el) la cónyuge y (el) la compañera. En el presente caso, quien reclama la sutitución de la asignación de retiro es la cónyuge sobreviviente, alegando convivencia con el agente fallecidos hasta el momento de su muerte y CASUR suspendió el trámite por existir petición similar de la compañera permanente. Según el Registro Civil de Matrimonios 213927 expedido por la Notaría Primera del Círculo de Manizales, JOSÉ NUMBIER GÓMEZ OSORIO contrajo matrimonio civil con MARIA ALMACENED CALDERÓN OSPINA el 12 de marzo de 1967. En sus declaraciones, JULI PAULINA RODRÍGUEZ ALMEIDA 3 y ROSA MARÍA

SÁNCHEZ DE GONZÁLEZ 4, vecinas por más de treinta años, desde que se fundó el barrio donde residían desde entonces, manifestaron haber conocido al Cabo Segundo José Numbier Gómez Osorio y a su esposa MARÍA ALMACENED CALDERON OSPINA y constarles que estos vivieron juntos hasta el día del fallecimiento del primero ocurrido el 26 de mayo de 2005. informaron que dentro de la sociedad conyugal adquirieron el inmueble donde reside la reclamante, y que tuvieron dos hijos hoy mayores de edad, que contribuyeron con su subsistencia y que, además es modista. 3 Fls 75 y 76 4 Fl 77 La reclamante fue interrogada sobre la ocurrencia de alguna separación en el tiempo en que estuvieron casados, y respondió negativamente. Declaró 5 que mientras estuvo casada con JOSÉ NUMBIER GÓMEZ OSORIO nunca se separaron y convivieron bajo el mismo techo hasta el día de su muerte. Que se enteró de la existencia de la compañera permanente «el día del velorio de él, Cuando nosotros llegamos a la funeraria... No ví nada raro, al rato se paró una señora y empezó a llorar y a decir que él era el que los mantenía, el que veía por ellos.» Asimismo manifestó haber formulado denuncia penal por el delito de falso testimonio contra ELSA OSORIO LÓPEZ, quien alega ser compañera permanente del Agente fallecido y contra las personas que rindieron declaración a solicitud de ésta. Concluye, entonces, la Sala, que la cónyuge solicitante de la tutela acreditó un

derecho cierto a la sustitución de la asignación de retiro del fallecido y cuyo reconocimiento no podía postergarse. Esto, sin perjuicio del derecho que asiste a la otra interesada para controvertirlo en sede jurisdiccional. Para que la compañera permanente tuviese derecho a concurrir en proporción al tiempo convivido, conforme a lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, debía acreditar que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y que convivió con este no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. Fuerza es, entonces, concluir que el derecho a la situación pensional corresponde a la cónyuge supérstite pues demostró que hizo vida marital con el causante hasta su muerte, que convivió con el fallecido por mas de treinta años, que no estuvieron separados de hecho y que la sociedad conyugal se encontraba vigente, cumpliendo así las exigencias del literal a), parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. De otro lado, la Sala observa que la reclamante es persona de la tercera edad, para quien es imposible acceder al mercado laboral y, por ende, conseguir los recursos necesarios para procurarse una subsistencia digna, más aún cuando dependía de su cónyuge en sus aspectos efectivo y económico. 5 Fls. 79 a 81 En consecuencia, habiéndose demostrado que los derechos a la subsistencia y a la vida de la actora resultan vulnerados ante la falta de reconocimiento y pago de la asignación de retiro a que tiene derecho, debe accederse a la tutela, máxime

cuando el inciso primero del artículo 46 de la Constitución Política, instituye la protección y asistencia a las personas de la tercera edad, como en este caso que la reclamante supera los sesenta años de edad, según está demostrado con la fotocopia de su cédula que obra en autos. Por lo anterior, se revocará la decisión del a quo para en su lugar, proteger los derechos fundamentales reclamados, pues como quedó expuesto, respecto de la reclamante concurren los supuestos para que la Caja de Retiro le reconozca y pague la totalidad de la sustitución pensional en forma vitalicia, sin que sea dable a la Caja subordinar la resolución de la controversia a un procedimiento judicial, pues los inequívocos parámetros contemplados en el Decreto 4433 de 2004 le permiten hacerlo directamente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: REVÓCASE la sentencia impugnada de 9 de agosto de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío. En su lugar, TUTÉLASE a la actora sus derechos fundamentales a la igualdad y al mínimo vital. En consecuencia, ORDÉNASE al Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera el acto administrativo de reconocimiento y pago de la asignación de retiro del Agente JOSÉ NUMBIER GÓMEZ OSORIO dejada en suspenso, a favor de la señora MARÍA ALMACENED

CALDERÓN OSPINA.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. Expídase y envíese copia al Tribunal Administrativo del Quindío. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 8 de febrero de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA