CE-63001-23-31-000-2007-00071-01(AC)-2007

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Puede eximirse del mismo cuando se cumplen los requisitos de la Ley 49 de 1993 / HIJO UNICO - Procede su exoneración del servicio militar obligatorio / SITUACION MILITAR - Debe definirse en caso del soldado que esté exonerado de prestar el servicio militar obligatorio Con base en lo anterior, se tiene que por virtud de la Constitución y de la ley, la prestación del servicio militar es de carácter obligatorio y excepcionalmente puede eximirse del mismo cuando se cumple alguno de los supuestos consagrados en la Ley 48 de 1993. Así las cosas, el problema que se plantea es determinar si procede o no la exención para el joven William Ortega Samboní de prestar el servicio militar obligatorio, toda vez que la ley consagró como supuesto de hecho ser hijo único, hombre o mujer. Dando un verdadero alcance a la disposición que consagra la exención, en el caso concreto, se tiene que si bien es cierto que tanto William, Cristian y Jessica tienen un padre común, el señor Gerardo Ortega, también lo es que el deber asistencia para con la señora Orfa Samboní Ortega sólo le corresponde a su hijo, toda vez que no está probado que sean hijos de la accionante. De otra parte, la Sala considera que en todo caso, no existe violación del derecho fundamental al debido proceso del soldado William porque al momento de su incorporación a las filas del Ejército Nacional, la institución castrense no tenía elementos de juicio suficientes para determinar si procedía o no la exención. No obstante lo anterior, el Ejército Nacional revisará, con base en las

pruebas que obran en el expediente, la exoneración de la prestación del servicio militar obligatorio con base en el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993. De concluir que resulta procedente, deberá desacuartelarlo y definirle su situación militar, sobre lo cual informará al Despacho de la Consejera Ponente dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia. Por Secretaría General se enviará copia simple de esta decisión y del expediente al Ejército Nacional, para los fines indicados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 63001-23-31-000-2007-00071-01(AC)

Actor: ORFA SAMBONI ORTEGA

Demandado: EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA - BATALLON CACIQUE

NUTIBARA.

FALLO Se decide la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia del 19 de junio de 2007 del Tribunal Administrativo de Quindío que DENEGÓ la protección de los derechos invocados.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud La señora Orfa Samboni Ortega en escrito del 1° de junio de 2007 (fs. 1 a 5 ), instauró acción de tutela contra el Comandante del Batallón Cacique Nutibara con sede en Andes (Antioquia), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición y debido proceso, con base en los

hechos que se resumen a continuación: En escrito del 13 de febrero de 2007, a través de la Defensoría del Pueblo solicitó al Comandante del Batallón Cacique Nutibara con sede en Andes (Antioquia) informara las razones del reclutamiento de su hijo William Ortega Samboni, el cual consideró irregular. Por no obtener respuesta, el 12 de abril de 2007, a través de la Defensoría del Pueblo se hizo el primer requerimiento, el cual tampoco fue atendido por el accionado. El 2 de mayo de 2007 nuevamente requirió la respuesta. A la fecha de la interposición de la tutela, no ha obtenido respuesta ni a la petición inicial ni a los requerimientos. Con el ejercicio de esta acción, la parte actora pretende: “Tutelar los derechos fundamentales de PETICIÓN y al DEBIDO PROCESO en consecuencia ORDENAR al Ejército Nacional, resolver de fondo y urgentemente la petición y la aplicación del Literal C art. 28 de la ley 48 de 1993, pues con esta respuesta señor juez, se está buscando el desacuartelamiento de mi hijo WILLIAM ORTEGA SAMBONI, pues se demuestra que han sido evasivos y morosos, sin solucionar mi reclamación frente a mi derecho alegado.” b. La Oposición El Comandante del Batallón de Infantería N° 11 “Cacique Nutibara”, en escrito vía fax del 5 de junio de 2007 (fs. 28 y 29) solicitó negar el amparo porque mediante los oficios del 9 de mayo de 2007 y 29 de mayo de 2007,

cuyas copias aportó (fs. 26 y 27), dio respuesta a las peticiones suscritas por la parte actora, las cuales reiteró en relación con la incorporación del soldado William Ortega Samboni, esto es, que no procede su exención en la prestación del servicio militar obligatorio, pues tiene dos hermanos, Cristian y Jessica, quienes conviven con su señora madre. Además, el referido soldado, en condición de regular, manifestó de manera voluntaria su deseo de continuar prestando el servicio militar obligatorio, por ello, no procede su desacuartelamiento. c. La Sentencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Quindío en Sentencia del 19 de junio de 2007 (fs. 45 a 50) DENEGÓ la protección de los derechos fundamentales invocados, al indicar que no obstante se incumplió el término para dar respuesta, no existe una efectiva vulneración al derecho fundamental de petición, toda vez que la respuesta fue de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado. De otra parte, advirtió que no existió violación al debido proceso porque no se adelantó procedimiento administrativo alguno, en su lugar, lo que se llevó a cabo fue el reclutamiento de un civil debidamente regulado por la ley y en cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio. d. La Impugnación La actora IMPUGNÓ la anterior decisión (fs. 64 y 65). Reiteró los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito inicial e informó que no es cierto que tenga otros hijos, pues su único hijo es William, quien está prestando el servicio militar obligatorio y por virtud de la Ley 48 de 1993 debe ser exonerado en su prestación.

Para sustentar sus afirmaciones, aportó las declaraciones juradas ante el Notario Quinto de Armenia, de las señoras Maricela Samboni Iles y Yeny Amparo Beltrán Samboni (f. 67) y de los señores Luz Marina Samboni Ortega y Jhon Fredy Bolaños Chaves (f. 71), quienes afirman que la señora Orfa Samboni Ortega sólo procreó un hijo, William, que no es posible que tuviese más, pues cuando éste nació fue operada; que dependía económicamente de él porque no está en capacidad de trabajar, toda vez que “no tiene sus sentidos bien desarrollados”, “es enferma de una persona, es discapacitada”. e. El Trámite Procesal Estando el expediente para decidir la referida impugnación, el Despacho Sustanciador, en aplicación de los principios orientadores de la acción de tutela mediante proveído del 19 de julio de 2007 consideró necesario decretar unas pruebas de oficio para verificar la existencia de los hechos alegados y mejor proveer la decisión final. En consecuencia, por Secretaría General, dispuso: i) oficiar a la Notaría Única de Génova (Quindío) y a la Registraduría Municipal del Estado Civil de ese municipio para que remitieran copia del registro civil de nacimiento de los jóvenes William, Cristian y Jessica Ortega Samboni. Así mismo, para que certificaran si consta en sus archivos que la señora Orfa Samboni Ortega ha sido registrada como madre de alguna persona, en caso afirmativo, remitir copia del registro civil de nacimiento correspondiente; ii) oficiar al Teniente Coronel Edgar Ferrucio Correa Coppola, Comandante del

Batallón de Infantería N° 11 “Cacique Nutibara” con sede en Andes (Antioquia) para que remitiera copia de los documentos que reposan en ese batallón, relacionados con el soldado regular William Ortega Samboni y en especial el estudio de seguridad personal de donde estableció que tenía dos hermanos, Cristian y Jessica Ortega Samboni. Y, iii) oficiar al señor William Ortega Samboni, reclutado en ese Batallón para que informara por escrito y bajo la gravedad de juramento si tiene más hermanos y toda vez que es mayor de edad, indicara si quiere seguir prestando el servicio militar obligatorio como soldado regular. En cumplimiento del anterior, se libraron los oficios 4.802, 4.803, 4.804 y 4.805 del 24 de julio de 2007 (fs. 81 a 87) A la actora se le notificó con el telegrama N° 8.636 de esa misma fecha (f. 80). Las respuestas se recibieron en el Despacho el 1° de agosto de 2007 (fs. 88 a 102). CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en ciertos casos, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.

La Sala concluye que son dos los objetos esta acción de tutela interpuesta por la señora Orfa Samboni Ortega, de una parte, la protección del derecho fundamental de petición, respecto de la misiva dirigida el 13 de febrero de 2007, a través de la Defensoría del Pueblo al Comandante del Batallón de Infantería N° 11 “Cacique Nutibara” y de otra, el derecho fundamental al debido proceso, porque su único hijo fue acuartelado para la prestación del servicio militar obligatorio, pese a la exención que consagra la Ley 48 de 1993, art. 28., lit. c. Derecho fundamental de petición.- El derecho de petición, es un derecho fundamental consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política según el cual toda persona puede presentar peticiones respetuosas a las autoridades para obtener de ellas pronta resolución. Por lo tanto, goza de una protección especial e inmediata en caso de ser vulnerado. Este derecho se satisface con la respuesta concreta – positiva o negativa – que la administración debe dar al peticionario, para permitirle asumir una conducta frente a aquélla. Es deber de la Administración contestar oportunamente las peticiones que se le formulen, conforme a las competencias legalmente atribuidas y de acuerdo con ello, iniciar los trámites tendientes a lograr su satisfacción en caso de ser procedente. Según el artículo 6° del Código Contencioso Administrativo, el término del que dispone la Administración para contestar las solicitudes que en ejercicio de este derecho fundamental presentan los ciudadanos es de quince (15) días hábiles, salvo que haya norma que establezca un término diferente en

situaciones especiales. En el presente caso, tal como lo sostuvo el A quo, en el expediente está probado que si bien las respuestas no se libraron de manera oportuna, mediante los Oficios del 9 de mayo de 2007 y del 29 de mayo de 2007 (fs. 26 y 27), enviados por Servicios Postales Nacionales S. A. – Adpostal según guía de envío del 5 de junio de 2007 (f. 40), el accionado dio respuesta de fondo a la petición. A través de esos oficios, el Comandante del Batallón de Infantería N° 11 “Cacique Nutibara” informó las razones por las cuales, el hijo de la accionante, el soldado regular William Ortega Samboni no es beneficiario de la causal de exención consagrada en el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, porque al verificar el estudio de seguridad personal, se estableció que aquél tiene dos hermanos, Cristian y Jessica Ortega Samboni, quienes viven con su señora madre en el barrio Buenos Aires de la ciudad de Armenia. Del análisis de las anteriores pruebas, la Sala advierte que aunque hubo una respuesta extemporánea, se satisfizo el objeto de la petición y por ello, no hay lugar a su amparo, más sí a un llamado de atención para que las respuestas sean oportunas. Derecho fundamental al debido proceso.- La accionante considera vulnerada esta garantía, porque su único hijo, el joven William Ortega Samboni fue acuartelado para la prestación del servicio militar obligatorio, pese a la exención que consagra el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993. Dispone el artículo 216 de la Constitución Política que “Todos los

colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (inc. 2°). Además, delegó en el legislador la determinación de condiciones para la exención y las prerrogativas por su prestación. En virtud de ello, se expidió la Ley 48 de 1993, que al reglamentar las causales de exenciones de reclutamiento, señaló: “ARTICULO 28. Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: ... c) El hijo único hombre o mujer, de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada separada o madre soltera; ...” Con base en lo anterior, se tiene que por virtud de la Constitución y de la ley, la prestación del servicio militar es de carácter obligatorio y excepcionalmente puede eximirse del mismo cuando se cumple alguno de los supuestos consagrados en la Ley 48 de 1993. En el informativo obran los siguientes documentos:

1. Acta de declaración para fines extraprocesales rendida por los señores Analida Ilés y Jhon Fredy Bolaños Chaves ante el Notario Tercero de Armenia (Quindío) del 30 de mayo de 2007 (fs. 9 y vto.).

En ella consta, en su orden, que: “PRIMERO: Que tengo conocimiento personal acerca del joven WILLIAM ORTEGA Samboni y me consta que es hijo único de la señora ORFA SAMBONI ORTEGA, identificada con la cédula de ciudadanía número 27.450.703, siendo él quien se encarga de

velar por la subsistencia de su señora madre en razón a que ella no tiene rentas ni pensión y sólo cuenta con la ayuda de su hijo y del padre del joven no se tiene conocimiento. (...) PRIMERO. Que conozco personalmente al joven WILLIAM ORTEGA SAMBONI, y me consta que es único hijo de la señora ORFA SAMBONI ORTEGA, identificada con la cédula de ciudadanía número 27.450.703 de San Pablo y es el joven quien económicamente se encarga de velar por la subsistencia de su señora madre quien no tiene rentas ni pensión y solo cuenta con la ayuda de su hijo pues del padre del joven no se tiene conocimiento alguno y ella no ha procreado más hijos extramatrimoniales ni tiene hijos adoptivos por lo tanto WILLIAM ORTEGA SAMBONI, es hijo único.”

2. Registro civil de nacimiento del señor William Ortega Samboni de la Notaría Única de Génova (Quindío), nacido el 12 de septiembre de 1988, de padres: Orfa Samboni Ortega y Gerardo Ortega. Declaración realizada por el señor Ortega (f. 10). Este documento fue enviado por la Notaría Única de Génova (f. 100).

3. Acta de declaración para fines extraprocesales rendida por las señoras Maricela Samboni Ilés y Yeny Amparo Beltrán Samboni ante el Notario Quinto de Armenia (Quindío) del 20 de junio de 2007 (f. 67).

En ella consta que: “Que la señora ORFA Samboni ORTEGA tuvo un hijo llamado WILLIAM ORTEGA SAMBONI por medio de cesárea y fue operada

al momento de nacer el bebé, por tanto ella es operada y no puede tener más hijos. El único hijo que tuvo fue WILLIAM , quien actualmente cumplió 18 años. Orfa no trabaja porque no tiene sus sentidos bien desarrollados, no está capacitada para trabajar y ha dependido económicamente de su hijo William. Damos fe de lo anterior porque ambas somos sobrinas de Orfa y primas de William. Esta declaración tiene por objeto presentarla a la Defensoría del Pueblo y de allí remitirla al Batallón donde WILLIAM ORTEGA SAMBONI presta su servicio militar.”

4. Acta de declaración para fines extraprocesales rendida por los señores Luz Marina Samboni Ortega y Jhon Fredy Bolaños Chaves ante el Notario Quinto de Armenia (Quindío) del 21 de junio de 2007

(f. 71). En ella consta que: “Que la señora ORFA SAMBONI ORTEGA es la mamá de WILLIAM ORTEGA SAMBONI, quien es hijo único, y es quien responde por ella, él vela económicamente por la mamá. Doña Orfa es enferma de una pierna, es discapacitada, y además ella no sabe firmar, ha tenido problemas de aprendizaje y no coordina bien. Damos fe de lo anterior porque Luz Marina es la hermana mayor de Orfa y porque Jhon Fredy es vecino y amigo. Esta declaración tiene por objeto presentarla a la Defensoría del Pueblo y de allí remitirla al Batallón donde WILLIAM ORTEGA SAMBONI presta su servicio militar.”

5. Estudio de seguridad personal del Ejército Nacional diligenciado por e l

soldado William Ortega Samboni (fs. 90 a 97). En datos familiares señaló: Padre: ---. Madre: Orfa Samboni, dirección de domicilio: Barrio Buenos Aires, profesión u oficio: Ama de Casa. Datos de hermanos: Cuántos hermanos: 2. Nombres: 1) Cristian Ortega Samboni, de ocupación obrero, dirección de residencia: Barrio Buenos Aires. 2) Jessica Ortega Samboni, de ocupación estudiante, dirección de residencia: barrio Buenos Aires.

6. El Comandante del Batallón de Infantería N° 11 “Cacique Nutibara” con sede en Andes (Antioquia), en oficio del 9 de mayo de 2007 (f. 26) informó según el estudio de seguridad personal del soldado William Ortega Samboni, tiene dos hermanos que viven con su señora madre en el barrio Buenos Aires de Armenia. Además, “de manera voluntaria expresó su deseo de continuar prestando el servicio militar obligatorio”.

7. Comunicación del Notario Único de Génova (Quindío) del 26 de julio de 2007 (f. 98) donde informa que “en nuestro archivo no se encuentran los Registros Civiles de Nacimiento de los jóvenes William, Cristian y Jessica Ortega Samboni. ( ) De igual forma la señora Orfa Samboni Ortega, identificada con la cédula de ciudadanía No. 27.450.703 de San Pablo, no aparece como madre de ninguna persona, en nuestros archivos de Registro

Civil de Nacimiento”.

8. Comunicación de la Registradora Municipal de Génova (Quindío) del 26 de julio de 2007 (f. 99) a través de la cual remite el registro civil de

nacimiento de William Ortega Samboni (f. 100) e informa que “en nuestros archivos no se encuentran los registros civiles de nacimiento de CRISTIAN Y JESSICA ORTEGA SAMBONI. ( ) Igualmente le informo, que no es posible saber si la señora ORFA Samboni ORTEGA, aparece como madre de otra persona pues no tenemos sistematizados los registros tramitados en esta oficina”.

9. Declaración bajo la gravedad de juramento rendida por el señor William Ortega Samboni (f. 102): “Si tengo dos hermanos por parte de papá, llamados CRISTIAN ORTEGA SAMBONI de profesión agricultor

(recolector de café) y JESSICA ORTEGA SAMBONI de profesión estudiante, ambos actualmente residen en el Barrio Buenos Aires de Armenia. También declaro que mi madre no depende económicamente de mi, ya que desde los doce (12) años yo salía de mi casa a trabajar por temporadas y volvía y ahora que estoy en el Ejército no volví a vivir con ella. Por último manifiesto que NO quiero seguir prestando el Servicio Militar porque estoy aburrido ya que quiero ir a ayudar a mi mamá”. De acuerdo con lo anterior y de las pruebas que obran en el expediente, se colige que el joven William Ortega Samboni es hijo único de la señora Orfa Samboni Ortega, pues no se probó que ella tenga otros hijos, habida cuenta de la negación indefinida en este sentido1. Sin embargo, el padre del joven William, el señor Gerardo Ortega tiene dos hijos más, Cristian y Jessica Ortega Samboni. Así las cosas, el problema que se plantea es determinar si procede o no la

exención para el joven William Ortega Samboni de prestar el servicio militar obligatorio, toda vez que la ley consagró como supuesto de hecho ser hijo 1 Está exenta de prueba de conformidad con el inciso 2° del artículo 177 del C. de P. C. único, hombre o mujer. Dando un verdadero alcance a la disposición que consagra la exención, en el caso concreto, se tiene que si bien es cierto que tanto William, Cristian y Jessica tienen un padre común, el señor Gerardo Ortega, también lo es que el deber asistencia para con la señora Orfa Samboni Ortega sólo le corresponde a su hijo, toda vez que no está probado que sean hijos de la accionante. De otra parte, la Sala considera que en todo caso, no existe violación del derecho fundamental al debido proceso del soldado William porque al momento de su incorporación a las filas del Ejército Nacional, la institución castrense no tenía elementos de juicio suficientes para determinar si procedía o no la exención, toda vez que con base en el estudio de personal diligenciado personalmente por el soldado William, en el cuadro correspondiente al nombre del “PADRE” no colocó ningún nombre y trazó una línea y en la relación de “HERMANOS” escribió que tiene dos, cuyos apellidos son “Ortega Samboni”, quienes viven en el barrio Buenos Aires de Armenia, lugar de residencia de la accionante, luego, no podía colegirse que fuera hijo único. No obstante lo anterior, el Ejército Nacional revisará, con base en las pruebas que obran en el expediente, la exoneración de la prestación del servicio militar obligatorio con base en el literal c) del artículo 28 de la Ley

48 de 1993. De concluir que resulta procedente, deberá desacuartelarlo y definirle su situación militar, sobre lo cual informará al Despacho de la Consejera Ponente dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia. Por Secretaría General se enviará copia simple de esta decisión y del expediente al Ejército Nacional, para los fines indicados. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1. CONFÍRMASE por las razones expuestas en la parte motiva, la providencia impugnada.

2. Por Secretaría General, ENVÍESE copia simple de esta decisión y del expediente al Ejército Nacional, para los fines indicados en la parte motiva.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección –

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ