CE-63001-23-31-000-2007-00129-01(AC)-2008

AUTORIZACION DE DESPIDO DE TRABAJADOR - Para impugnar el acto que la negó se tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / NOTIFICACION PERSONAL - El omitirla genera un vicio de nulidad discutible mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / NOTIFICACION DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - Al no practicarla no opera la caducidad de la acción ni el agotamiento de la vía gubernativa Descendiendo al asunto objeto de estudio, el accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa porque el Ministerio de la protección Social no le notificó personalmente la resolución por la cual negó la autorización de despido de la trabajadora Diana Patricia Ospina Ospina. En consecuencia, pide que se declare la nulidad de este acto administrativo. Cotejada la impugnación con las pruebas que obran en el expediente y la sentencia impugnada, como lo ordena el artículo 32 [2] del Decreto 2591 de 1991, se concluye que la decisión del Tribunal debe ser confirmada, por las siguientes razones: Si bien en el expediente no aparece constancia de la citación que debió enviarse al actor para notificarle personalmente la mencionada resolución, conforme al artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, tal circunstancia genera un vicio de nulidad de dicho acto administrativo, por constituir una afrenta al derecho de defensa del administrado, que sólo puede discutirse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 ibídem. En consecuencia, la acción de tutela es improcedente conforme al artículo

6 [1] del Decreto 2591 de 1991, dada la existencia de otro mecanismo de defensa judicial que la acción constitucional no puede suplir, y que el actor aún puede ejercer, dado que en los eventos de nulidad por falta de notificación de los actos administrativos no operan los requisitos de caducidad de la acción ni de agotamiento de la vía gubernativa, pues, uno y otro presuponen la efectiva realización de dicha diligencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 63001-23-31-000-2007-00129-01(AC)

Actor: MARCELINO DE JESUS BETANCUR MEJIA

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - REGIONAL

ARMENIA FALLO Se decide la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia de 9 de octubre de 2007 del Tribunal Administrativo del Quindío, que rechazó la tutela por improcedente.

1. ANTECEDENTES MARCELINO DE JESÚS BETANCUR REYES presentó acción de tutela contra el Ministerio de la Protección Social - Dirección Territorial Quindío, por cuanto, en su sentir, le vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS Para la protección de los derechos fundamentales mencionados, el actor pidió que se anulara la Resolución 231 de 30 de julio de 2007, de la Dirección

Territorial Quindío del Ministerio de la Protección Social.

La anterior pretensión se fundó en los hechos que se compendian así:

1. El actor, como propietario del establecimiento de comercio denominado Tienda Naturista Raíces, solicitó autorización al Ministerio de la Protección Social para despedir a una trabajadora en estado de embarazo, dada la existencia de un faltante de inventario.

2. Mediante Resolución 231 de 30 de julio de 2007 el Ministerio negó la solicitud, decisión que no se le notificó porque a su dirección nunca llegó la citación que para tal efecto se le envió. En el expediente administrativo no aparece la constancia de envío de la citación, y el edicto notificatorio hace referencia a la Resolución 231, pero de 31 de julio de 2007.

3. La falta de notificación le violó el derecho de defensa porque le impidió interponer los recursos que procedían contra la referida resolución.

4. También se le vulneró el derecho al debido proceso porque el Ministerio debió suspender el trámite de la solicitud de autorización del despido por prejudicialidad, ante el hecho de que la justicia penal fuera la competente para estudiar la ilicitud de la falta por la cual el actor quería desvincular a la empleada.

3. OPOSICIÓN El Ministerio de la Protección Social se opuso a las pretensiones por las siguientes razones: Para notificar al actor la Resolución 231 de 30 de julio de 2007, se le envió citación a la dirección que informó en la solicitud de autorización de despido, que es la misma que aparece en su certificado de Cámara de Comercio, y se fijó edicto.

La acción de tutela es improcedente porque existe otro mecanismo de defensa judicial, pues, el actor pudo solicitar la revocatoria directa del acto, o pedir

la nulidad del mismo a través de la acción pertinente.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal del Quindío rechazó por improcedente la acción de tutela, porque, en síntesis, atacaba la legalidad de un acto contra el que procedía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, el accionante no probó el perjuicio irremediable que podría hacer procedente la tutela como mecanismo transitorio.

5. IMPUGNACIÓN El actor impugnó la anterior providencia con los siguientes argumentos: El Ministerio de la Protección Social no respondió oportunamente la solicitud de autorización de despido.

Carece de otro mecanismo de defensa judicial porque nunca fue citado a notificarse personalmente de la resolución que resolvió la mencionada solicitud y, por ende, no pudo agotar la vía gubernativa para demandar dicho acto en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como el Ministerio obvió dicha citación y procedió a efectuar la notificación por edicto, violó el derecho de defensa, máxime cuando el edicto se refirió a una resolución distinta a la que negó la autorización.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza.

La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo

86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por el procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar.

De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Descendiendo al asunto objeto de estudio, el accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa porque el Ministerio de la protección Social no le notificó personalmente la resolución por la cual negó la autorización de despido de la trabajadora Diana Patricia Ospina Ospina. En consecuencia, pide que se declare la nulidad de este acto administrativo. Cotejada la impugnación con las pruebas que obran en el expediente y la sentencia impugnada, como lo ordena el artículo 32 [2] del Decreto 2591 de 1991, se concluye que la decisión del Tribunal debe ser confirmada, por las siguientes razones: Mediante Resolución 231 de 30 de julio de 2007, el Ministerio de la Protección Social - Dirección Territorial Quindío, negó la solicitud de autorización de despido presentada por el actor el 12 de marzo del mismo año. Si bien en el expediente no aparece constancia de la citación que debió enviarse al actor para notificarle personalmente la mencionada resolución, conforme al artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, tal circunstancia genera un vicio de nulidad de dicho acto administrativo, por constituir una afrenta al derecho de defensa del administrado, que sólo puede discutirse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 ibídem. En consecuencia, la acción de tutela es improcedente conforme al artículo 6

[1] del Decreto 2591 de 1991, dada la existencia de otro mecanismo de defensa judicial que la acción constitucional no puede suplir, y que el actor aún puede ejercer, dado que en los eventos de nulidad por falta de notificación de los actos administrativos no operan los requisitos de caducidad de la acción ni de agotamiento de la vía gubernativa, pues, uno y otro presuponen la efectiva realización de dicha diligencia1. Por lo demás, la acción es igualmente improcedente porque no se ejerció como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ni existen pruebas que demuestren la existencia del mismo. En este orden de ideas, se confirmará el fallo impugnado de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 1 ? Código Contencioso Administrativo, arts. 51, 135 y 136 [2]. Por lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 9 de octubre de 2007 por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro de la acción de tutela interpuesta por Marcelino de Jesús Betancur Mejía contra el Ministerio de la Protección SocialDirección Territorial Quindío.

2. Remítase este fallo a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidenta de la Sección

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ NOTIFICACION DE ACTO ADMINISTRATIVO - El no hacerla no es causal de nulidad / NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE - Permite interponer recursos y demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa En primer lugar procedo a aclarar que la falta de notificación de un acto no es causal de nulidad, sino que lo hace ineficaz, de manera que no puede ejecutarse. En el presente caso, el accionante se notificó por conducta concluyente lo que le permitía interponer los recursos procedentes en vía gubernativa (Art. 40 C.C.A.) o demandar directamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (art. 135 C.C.A.).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA ACLARACION DE VOTO DE LA DOCTORA MARIA INES ORTIZ BARBOSA Radicación número: 63001-23-31-000-2007-00129-01(AC)

Actor: MARCELINO DE JESUS BETANCUR MEJIA Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ Consigno a continuación la aclaración de voto anunciada en el proceso de la referencia.

En primer lugar procedo a aclarar que la falta de notificación de un acto no es causal de nulidad, sino que lo hace ineficaz, de manera que no puede ejecutarse. En el presente caso, el accionante se notificó por conducta concluyente lo que le permitía interponer los recursos procedentes en vía gubernativa (Art. 40 C.C.A.) o

demandar directamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (art. 135 C.C.A.). Teniendo en cuenta lo anterior comparto la parte resolutiva de la providencia que se aclara por cuanto confirmó la negación de amparo, dado que en este caso no se advierte vulneración alguna del derecho al debido proceso, derecho fundamental que debe ser estudiado a través de la acción de tutela. Tampoco se demostró perjuicio irremediable que permitiera su protección a través de esta acción. Con todo respeto, MARIA INES ORTIZ BARBOSA 4 de febrero de 2008