CE-63001-23-31-000-2007-00151-01(AC)-2008

DAS - Declaración discrecional de insubsistencia no requiere motivación / DETECTIVE DEL DAS - Insubsistencia no requiere motivación / RAZONES DEL SERVICIO - Facultad discrecional de insubsistencia / DAS - Detectives escalafonados en carrera: insubsistencia provisional / HOJA DE VIDAOmisiones no enervan insubsistencia del nombramiento / MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Excepción insubsistencia de detectives Alega el actor falta de motivación del acto de desvinculación. Sobre este punto es preciso advertir que los artículos 33 y 34 del Decreto 2146 de 1989 y 66 del Decreto 2147 de 1989 el acto que declara insubsistente un nombramiento de un empleado del DAS inscrito en carrera especial no requiere motivación, siempre y cuando se expida para el mejoramiento del servicio y en ejercicio de la facultad discrecional de que goza el Director del Departamento. Por consiguiente, el juez no puede imponer como regla la motivación del acto cuando la ley no lo exige, pues esta materia está reservada al legislador. Esta Sala en anterior oportunidad se pronunció sobre la falta de motivación del acto de insubsistencia del nombramiento de un Detective del DAS en los siguientes términos: «….Se reitera que los Decretos Ley 2146 y 2147 de 1989, autorizan la insubsistencia del nombramiento de Detectives escalafonados en Régimen Especial de Carrera; en el primero, por razones de servicio que no requieren ser citadas y en el segundo, por consideraciones de conveniencia de retiro del servidor para la Institución, realizadas por el Director del Departamento. Ninguna norma determina que esas

razones de servicio o consideraciones para la Institución deban «registrarse» por escrito en documento alguno y, de ser requerida dicha constancia su falta no podría constituir irregularidad del acto de retiro pues dicha anotación sería una actuación posterior al mismo. Si bien es cierto que el artículo 3 de la Ley 190 de 1995, modificado por el artículo 82 de la Ley 443 de 1998, determinó que la hoja de vida de los servidores públicos contendrá las modificaciones sucesivas que se produzcan a lo largo de la vida laboral o vinculación contractual, también lo es que la anotación de las causales de retiro de un empleado en su hoja de vida, la cual se realiza normalmente por el Jefe de Personal o su equivalente en cumplimiento de dicho precepto, se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión -cuando obligapueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el Nominador. Finalmente, anota la Sala que al estudiar la hoja de vida del actor se observa que durante la prestación del servicio del actor no registra ningún tipo de investigación ni sanción disciplinaria en su contra. Sin embargo, las razones de servicio que el nominador puede considerar para ejercer la facultad discrecional son de diversa índole, no necesariamente relacionadas con el mal desempeño ni faltas disciplinarias, además, se recuerda que la insubsistencia no tiene carácter sancionatorio.» La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha reiterado: «[…]. El artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, regula el retiro del servicio de los

funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera, previsión que es armónica con el contenido del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 o, mejor, regula el mismo aspecto, en cuanto, al tratar la figura de la insubsistencia discrecional, dispone que ella procede, “sin motivar la providencia”, cuando por razones del servicio los funcionarios de régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento. La causal de retiro prevista tanto en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, como la señalada en el literal b) del artículo 34 del Decreto 2146 del mismo año, es una facultad discrecional, que como lo ha precisado la Corporación en diversos pronunciamientos, tiene como una de sus características esenciales la inmotivación….». La Sala reitera la anterior sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 63001-23-31-000-2007-00151-01(AC)

Actor: ALFREDO CONEO GAMARRA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Se decide la impugnación interpuesta por el apoderado del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío de 7 de diciembre de 2007, que concedió la tutela reclamada.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 26 de noviembre de 2007 el ciudadano ALFREDO CONEO GAMARRA, por medio de apoderado, ejerció la siguiente acción de tutela contra el Departamento

Administrativo de Seguridad (DAS): 1.1. Hechos El 17 de enero de 1994 se vinculó al DAS como Alumno de Academia 326-03, Curso 079 de formación básica para detectives y su último cargo fue de Detective 208–07 de la Planta Global Área Operativa asignado a la Seccional Sucre. Para la fecha en que se declaró insubsistente su nombramiento servía como detective del Grupo de Policía Judicial Seccional Quindío. Por reunir las exigencias legales fue inscrito en el régimen especial de carrera del DAS. Durante el tiempo de servicio no fue sancionado; por el contrario, obtuvo felicitaciones, comisiones, ascensos y su conducta fue calificada como excelente. El 7 de noviembre de 2007 fue llamado a la Subdirección Seccional del DAS en Armenia para notificarle la Resolución 1246 de 2007 (2 de noviembre) por la cual la Directora General del Departamento declaraba insubsistente su nombramiento como Detective 208-07 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional Quindío. El nominador no agotó el procedimiento legal obligatorio para la declaración de insubsistencia que no fue motivada. Por esta razón solicitó a la Dirección del DAS le suministrara copias de los informes de inteligencia que existieran en su contra y en su hoja de vida, sin obtener respuesta. 1.2. Pretensiones

Pide que se deje sin efectos legales la Resolución 1246 de 2007 (2 de noviembre) y se ordene al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) reintegrarlo al cargo que venía sirviendo, o a otro de igual o superior categoría y pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir, y que el tiempo que estuvo cesante se tenga en cuenta para los demás efectos legales por cuanto no existió solución de continuidad. 1.3. Derechos Violados Considera violados los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a acceder a la Administración de Justicia.

2. ACTUACIÓN El Jefe de la Oficina Jurídica del DAS manifestó que la declaración de insubsistencia del nombramiento del actor no vulneró derecho fundamental alguno, pues fue expedida por la Directora del DAS en ejercicio de la facultad discrecional que le otorga el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1679 de 1991.

Aclaró que la declaración de insubsistencia no es una sanción resultante de un proceso penal o disciplinario, sino ejercicio de la facultad discrecional otorgada al nominador por las normas citadas y obedece al deber que tiene de valorar la conveniencia para el servicio de que un funcionario sea desvinculado. El reclamante ataca la legalidad del acto de insubsistencia de su nombramiento y pide el reintegro al cargo que venía desempeñando como Detective Profesional 208-07 en el DAS, sin tener en cuenta que este acto fue expedido con estricta observancia de los decretos 2146 de 1989 (artículo 33) y 1679 de 1991 que

facultan al nominador para prescindir del servicio de los funcionarios. Por tanto, por vía de tutela no procede juzgar la legalidad del acto de desvinculación, pues al juez constitucional le está vedado suplantar al contencioso–administrativo. Si bien el actor estaba inscrito en el escalafón especial de carrera del DAS, su nombramiento fue declarado insubsistente con fundamento en la causal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 y en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para separar del servicio a los detectives. El buen desempeño alegado por el demandante no crea fuero de estabilidad ni enerva la facultad discrecional de remoción de los detectives por razones del servicio, concretada en el acto de declaración de insubsistencia de nombramiento, que no requiere motivación ni previo proceso disciplinario, según reiterada jurisprudencia. Agregó que la acción de tutela no es el medio judicial idóneo para pretender la suspensión provisional de actos administrativos ni el reintegro al servicio, como sí lo es la acción de nulidad con restablecimiento del derecho que debe ejercerse ante la jurisdicción contencioso–administrativa. No existe perjuicio irremediable pues con fundamento en el artículo 6º, numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 concordante con el artículo 1º del Decreto 306 de 1992, el afectado puede solicitar al juez contencioso–administrativo que como restablecimiento de su derecho ordene su reintegro.

II. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Sostuvo el Tribunal que la acción de tutela se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los

derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad o de un particular y solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este caso el actor solicita protección a sus derechos fundamentales vulnerados por el DAS al declarar insubsistente su nombramiento en el cargo de Detective 208-07 de la Planta Global del Área Operativa, acto que es susceptible de control por la jurisdicción contencioso–administrativa. Además del reintegro al cargo el actor pidió que se ordene al Director del DAS motivar la declaración de insubsistencia, exponiendo las razones que condujeron a su desvinculación y poder ejercer su derecho de defensa. Si bien el reclamante puede acudir en demanda para atacar la legalidad del acto administrativo y reclamar protección a sus derechos, no cuenta con otro medio judicial idóneo que obligue a la Administración a motivar el acto de insubsistencia de su nombramiento, motivación que no puede confundirse con los argumentos que en su defensa llegare a invocar el DAS dentro del proceso ordinario judicial. En el acto de declaración de insubsistencia del nombramiento del actor el Director del DAS invocó como sustento la facultad legal conferida en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989. Esta facultad se explica en la medida en que sea por el buen servicio y se fundamente en principios de razonabilidad y seguridad del Estado, revista proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se pronuncia la Administración y la consecuencia jurídica que genera.

Por regla general, cuando la Administración expide un acto administrativo debe expresar los hechos y fundamentos de derecho que la indujeron a tomar la decisión, como principio de garantía y legalidad. El artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, «Por el cual se expide el régimen de administración de personal de los empleados del DAS» regula la insubsistencia discrecional, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-112 de 1999, con advertencia de que esta se refiere es a los empleos de libre nombramiento y remoción. En este caso está probado que el actor fue inscrito en el escalafón de régimen especial de carrera administrativa del DAS según la Resolución 1000 de 1996 (14 de mayo) y que la declaración de insubsistencia de su nombramiento por Resolución 1246 de 2007 (2 de noviembre) del Director del DAS se hizo por inconveniencia para la Institución y sin motivación alguna. Conforme al mandato constitucional, al desarrollo legal y a la directriz jurisprudencial, el acto de retiro del servicio debió motivarse porque se trata de un empleado que pese a desempeñar un cargo de confianza y repercusión en la seguridad del Estado, laboró al amparo de la estabilidad relativa que ofrece el régimen especial de carrera administrativa. Concluyó que si bien el Director del DAS estuvo revestido de facultad discrecional para declarar la insubsistencia del nombramiento del reclamante, debió motivar la decisión porque el empleado pertenecía a carrera administrativa. Esta omisión vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y a acceder a la Administración de Justicia, por cuanto impide al actor ejercer su derecho de

defensa, al desconocer los motivos de su desvinculación. Anotó que comoquiera que lo discutido y analizado no es la desvinculación del servicio sino la ausencia de motivación de la decisión, no se accede a la solicitud de reintegro ni a las pretensiones que de ella se deriven. Por lo anterior, ordenó a la Directora del DAS motivar el acto administrativo de desvinculación, expresando siquiera sumaria, pero clara y suficientemente, las razones para separar del servicio al reclamante.

III. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del DAS alega que no existe congruencia entre el fallo y la pretensión del demandante, pues este pide su reintegro al cargo por haber sido declarado insubsistente su nombramiento y el pago de los emolumentos laborales dejados de percibir desde la fecha del retiro, declaraciones propias de la acción de nulidad con restablecimiento del derecho.

El reclamante invoca violación a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al trabajo y a acceder a la Administración de Justicia. El Consejo de Estado ha reiterado que los actos administrativos por los cuales se declara insubsistente el nombramiento de un detective del DAS no requiere motivación alguna y por tanto la acción de tutela no procede en estos casos. El juez de tutela al amparar los derechos del actor desbordó sus facultades al ordenar motivar el acto de insubsistencia y, por tanto, debe revocarse la sentencia impugnada.

IV. CONSIDERACIONES Pide el reclamante que se deje sin efectos legales la Resolución 1246 de 2007 (2 de noviembre) por la cual la Directora General del DAS declaró insubsistente su

nombramiento como Detective 208–07 de la Planta Global Área Operativa asignada a la Seccional Quindío. Como consecuencia que se ordene el reintegro al cargo y el pago de las sumas dejadas de percibir desde el momento de su retiro y hasta su reintegro y se declare que no ha existido solución de continuidad en el servicio. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, para proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando hayan sido objeto de amenaza o vulneración por parte de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente definidos por la ley. Esta acción procede a falta de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable. El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, es del siguiente tenor: «ART. 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. […]» Advierte la Sala que para desvirtuar la legalidad de la Resolución 1246 de 2007 (2 de noviembre), por la cual la Directora del DAS declaró insubsistente el nombramiento del actor como Detective Especializado 208-07 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional Quindío, tiene a su alcance la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso– administrativa, con la que puede solicitar la suspensión provisional del acto acusado. Significa que la acción de tutela se torna improcedente frente a la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para lograr la protección efectiva, cierta y concreta de los derechos fundamentales invocados, según lo dispone la norma transcrita. De otro lado, la acción de tutela tampoco es el mecanismo para obtener el reintegro o reubicación laboral del actor, cualquiera que sea el motivo de su desvinculación, ni para calificar si esta se presentó o no por una justa causa, pues, como se indicó, el acto administrativo por el cual fue declarado insubsistente su nombramiento puede ser cuestionado mediante el ejercicio de las acciones respectivas. Como en este caso no se dan las circunstancias de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad que caracterizan al perjuicio irremediable, comoquiera que el reclamante no demostró que la expedición del acto haya comprometido su mínimo vital, no procede la acción como mecanismo transitorio. En relación con el régimen de administración de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) debe precisarse que éste se encuentra regulado por los Decretos Leyes 2146 y 2147 de 1989. El artículo 33 del Decreto 2146 de 1989 contempla las causas y formas del retiro del personal de la Institución, entre las cuales se encuentra la «declaración de insubsistencia del nombramiento»: «Art. 33. Retiro del servicio. El retiro del servicio se produce cuando el empleado cesa en el ejercicio de sus funciones por una de las

siguientes causas: […] c) Declaración de insubsistencia del nombramiento; […]» Este mismo estatuto regula la insubsistencia discrecional, así: “Art. 34. Insubsistencia discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: […] b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento. […] En los casos mencionados se procederá con arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia.» El Decreto 2147 de 1989 regula los regímenes de carrera de los empleados del

DAS: un régimen ordinario de carrera (Título I) y un régimen especial de carrera

(Título II). En su artículo 66 cita las causales de retiro del servicio para los funcionarios inscritos en el Régimen Especial de Carrera así: «Art. 66. Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: […] b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario.» Alega el actor falta de motivación del acto de desvinculación. Sobre este punto es

preciso advertir que los artículos 33 y 34 del Decreto 2146 de 1989 y 66 del Decreto 2147 de 1989 el acto que declara insubsistente un nombramiento de un empleado del DAS inscrito en carrera especial no requiere motivación, siempre y cuando se expida para el mejoramiento del servicio y en ejercicio de la facultad discrecional de que goza el Director del Departamento. Por consiguiente, el juez no puede imponer como regla la motivación del acto cuando la ley no lo exige, pues esta materia está reservada al legislador. Esta Sala en anterior oportunidad 1se pronunció sobre la falta de motivación del acto de insubsistencia del nombramiento de un Detective del DAS en los siguientes términos: «Sobre la falta de motivación del acto de insubsistencia la Sección Segunda de esta Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos:2 «Se reitera que los Decretos Ley 2146 y 2147 de 1989, autorizan la insubsistencia del nombramiento de Detectives 1 Sentencia de 2 de agosto de 2007, expediente 2007-00342-01, actor Luís Alberto Charry Sánchez. M.P. Camilo Arciniegas Andrade. 2 Sentencia de 30 de marzo de 2006, expediente 25000-23-25-000-2002-04784-01, Actor Eugenio Carreño Villarraga. M.P. Tarcisio Cáceres Toro. escalafonados en Régimen Especial de Carrera; en el primero, por razones de servicio que no requieren ser citadas y en el segundo, por consideraciones de conveniencia de retiro del servidor para la Institución, realizadas por el Director del

Departamento. Ninguna norma determina que esas razones de servicio o consideraciones para la Institución deban «registrarse» por escrito en documento alguno y, de ser requerida dicha constancia su falta no podría constituir irregularidad del acto de retiro pues dicha anotación sería una actuación posterior al mismo. Si bien es cierto que el artículo 3 de la Ley 190 de 1995, modificado por el artículo 82 de la Ley 443 de 1998, determinó que la hoja de vida de los servidores públicos contendrá las modificaciones sucesivas que se produzcan a lo largo de la vida laboral o vinculación contractual, también lo es que la anotación de las causales de retiro de un empleado en su hoja de vida, la cual se realiza normalmente por el Jefe de Personal o su equivalente en cumplimiento de dicho precepto, se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión -cuando obligapueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el Nominador. Finalmente, anota la Sala que al estudiar la hoja de vida del actor se observa que durante la prestación del servicio del actor no registra ningún tipo de investigación ni sanción disciplinaria en su contra. Sin embargo, las razones de servicio que el nominador puede considerar para ejercer la facultad discrecional son de diversa índole, no necesariamente relacionadas con el mal desempeño ni faltas disciplinarias, además, se recuerda que la insubsistencia no tiene carácter sancionatorio.» La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha reiterado3: «[…] El artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, regula el retiro del

servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera, previsión que es armónica con el contenido del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 o, mejor, regula el mismo aspecto, en cuanto, al tratar la figura de la insubsistencia discrecional, dispone que ella procede, “sin motivar la providencia”, cuando por razones del servicio los funcionarios de régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento. La causal de retiro prevista tanto en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, como la señalada en el literal b) del artículo 34 del Decreto 2146 del mismo año, es una facultad discrecional, que como lo ha precisado la Corporación en diversos pronunciamientos, tiene como una de sus características esenciales la inmotivación. Para la Sala, el planteamiento expuesto por la actora carece de fundamento, en razón a que las disposiciones transcritas no exigen la motivación en la decisión que adopte en desarrollo de la facultad allí consagrada. Dicho precepto establece las circunstancias por las cuales procede la declaración de 3 Sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 7 de diciembre de 2004, Expediente S-678, Actora: Ana Tulia Pérez Castañeda, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. insubsistencia del nombramiento de los detectives: por calificación deficiente y en ejercicio de la facultad discrecional. No prevé que al ejercer esta última, deban consignarse los motivos que llevan a la administración a tomar la decisión. En el asunto en examen, el Decreto Ley 2147 de 1989, artículo 66,

literal b) confiere la facultad discrecional al Director del Departamento Administrativo de Seguridad para declarar insubsistente el nombramiento de los detectives, cuando considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario. No resulta, pues, aceptable que, so pretexto de alegar interpretación errónea del literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, se exija un requisito no previsto en la citada disposición.» De lo anterior se deduce que el acto mediante el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del reclamante no requería motivación alguna, pues al expedir el acto administrativo el nominador hizo uso de la facultad discrecional, sin que pueda imputarse al mismo falta de motivación y menos aún exigir requisitos adicionales para su expedición.» La Sala reitera la anterior sentencia. Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados y, por tanto, se revocará la sentencia impugnada. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: REVÓCASE la sentencia impugnada. En su lugar, DENIÉGASE la tutela. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. Expídase y envíese copia al Tribunal Administrativo del Quindío. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el

28 de febrero de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN