CE-63001-23-31-000-2007-00170-01(18543)-2014

LEY QUIMBAYA – Antecedentes normativos / NUEVA EMPRESA PARA

EFECTOS DE APLICAR LA LEY QUIMBAYA – Definición / EMPRESA

PREEXISTENTE PARA EFECTOS DE APLICAR LA LEY QUIMBAYA – Definición / EXENCIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS PREVISTA EN LA LEY 608 DE 2000 – Alcance / REQUISITO DE SER NUEVA EMPRESA PERSONA JURÍDICA – Precisiones de la sala / LEY QUIMBAYA – Alcance. Prevé beneficios tributarios como la renta exenta del impuesto sobre la renta y complementarios / ACTIVIDAD

PREEXISTENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN ZONA DE

LEY QUIMBAYA REALIZADA POR NUEVA EMPRESA – Efectos / RENTA EXENTA PARA PERSONAS JURIDICAS EN ZONA DE LEY QUIMBAYA – Aplicación / DEFINICIÓN Y ALCANCE DE NUEVA EMPRESA – Reiteración de jurisprudencia / REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LA LEY QUIMBAYA PARA SER CONSIDERADO NUEVA EMPRESA – Cumplimiento efectivo Con motivo del terremoto ocurrido el 25 de enero de 1999 en la zona del Eje Cafetero y que afectó gravemente a distintos municipios de los departamentos de Caldas, Quindío, Risaralda, Tolima y Valle del Cauca, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 182 del 26 de enero de 1999, declaró la situación como de desastre de carácter nacional natural, para facilitar la atención inmediata a la población afectada y agilizar los procesos de reconstrucción y recuperación de la

región. Igualmente, el Gobierno Nacional, como consecuencia de tales hechos, hizo uso del artículo 215 de la Constitución Política y declaró en el Decreto Legislativo 195 de 1999, el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en varios municipios de los departamentos antes mencionados. Posteriormente, mediante el Decreto 258 de 1999 expedido con fundamento en el Decreto 195 del mismo año, se dictaron, entre otras, medidas de carácter tributario consistentes en decretar exenciones por los años 1999 y 2000, las cuales dejarían de regir al término de la siguiente vigencia fiscal. Teniendo en cuenta que las medidas tomadas por el Gobierno Nacional dentro del Estado de Emergencia Económica tendrían aplicación limitada en el tiempo, el Congreso expidió la Ley 608 de 2000 en la que reiteró en algunos casos y amplió en otros, los beneficios tributarios para la zona afectada por el terremoto. El texto del artículo 2° de la citada Ley prescribía lo siguiente: De las normas transcritas de la Ley 608 de 2000, se pueden colegir las condiciones generales que dicha Ley prescribió, ahora con carácter permanente y dentro de las facultades legislativas por el Congreso de la República, respecto del manejo tributario de la exención del impuesto sobre la renta para los municipios afectados por el sismo de 1999 y que comúnmente se ha denominado como «Ley Quimbaya». (…) De las pruebas anteriores, que no fueron objetadas por la demandada, se establece que la actora fue constituida legalmente desde el 15 de octubre de 2002 en la ciudad de Calarcá (Quindío), se

inscribió en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de esa ciudad, en su calidad de sociedad anónima prestadora de servicios públicos domiciliarios, y manifestó ante la Alcaldía de esa misma ciudad su intención de acogerse a los beneficios de la Ley 608 de 2000. No obstante, la DIAN ha sostenido que la actora si bien es una nueva «persona jurídica» no tiene la calidad de «nueva empresa», pues su actividad consiste en dar continuidad en la prestación de servicios públicos que ya prestaba una «empresa preexistente» como son las Empresas Públicas de Calarcá - EMCA S.A. E.S.P. Sobre la definición de «nueva empresa», el artículo 5° del Decreto 2668 de 2000 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 608 de 2000» disponía lo siguiente: Artículo 5o. Para efectos de lo previsto en los artículos 2o. y 4o. de la Ley 608 de 2000 y en el artículo 2o. de este decreto: Se entiende como nueva empresa, persona jurídica, aquella sociedad o empresa unipersonal constituida entre el 25 de enero de 1999 y el 31 de diciembre del año 2005, mediante escritura pública, en la jurisdicción territorial de los municipios mencionados en el artículo primero de la Ley 608 de 2000 e inscrita en la Cámara de Comercio de la misma jurisdicción, que tenga como objeto social alguna de las actividades mencionadas en el artículo 2o. de la citada ley. Entiéndese como empresa preexistente, aquella que antes del 25 de enero de 1999 ya se hallaba constituida en la zona afectada, establecida y ejerciendo su actividad

económica organizada en la misma zona, desarrollada por persona natural o jurídica, para la producción de bienes y servicios dentro de la zona en alguna de las actividades económicas mencionadas en el artículo 2o. de la Ley 608 de 2000, siempre y cuando sus ingresos operacionales hayan disminuido en un 30% o más. (…).”. (Negrillas fuera de texto) De la norma transcrita se observa que el Gobierno Nacional, en uso de su potestad reglamentaria, definió para efectos de la exención en el impuesto sobre la renta y complementarios prevista en la Ley 608 de 2000, los términos «nuevas empresas» y «empresa preexistente» constituyéndose así en norma especial y preferente, para la aplicación de los artículos 2º y 4º de la citada ley y que ya fueron transcritos. En cuanto al término «nuevas empresas», se observa que está referido a las desarrolladas por personas jurídicas, ya que a esta clase de beneficiarios estaba dirigida la exención según el artículo 2° de la Ley 608 de 2000, es decir, que comprendía a las actividades ejecutadas por las sociedades mercantiles según el Código de Comercio y las empresas unipersonales que habían sido creadas por el artículo 71 de la Ley 222 de 1995, constituidas en los términos previstos en las normas transcritas. Sin embargo, la Sala advierte que el requisito de ser «nueva empresa, persona jurídica», no puede escindirse para entenderse como dos requisitos independientes, pues lo que la disposición quiere significar es que la nueva empresa, entendida como «toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o

custodia de bienes, o para la prestación de los servicios», sea desarrollada por una persona jurídica, a través de las diferentes formas societarias contempladas en el ordenamiento jurídico. En ese contexto, la «nueva empresa» a que se refiere la exención del impuesto sobre la renta en la zona del Eje Cafetero, era simplemente la persona jurídica mercantil que ejecutara las actividades taxativamente señaladas en el artículo 2° y que se haya constituido entre el 25 de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2005, sin que ni la Ley 608 de 2000 ni su norma reglamentaria restringieran el beneficio solamente para actividades nuevas, esto es, para labores diferentes a las que ya fueran desarrolladas por otras empresas instaladas en la zona. Ahora bien, respecto al argumento de la DIAN, expuesto en la vía gubernativa y reiterado ahora ante la jurisdicción, según el cual, la demandante desarrolla el objeto social de una «empresa preexistente», ya que las actividades de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y generación de energía, ya venían siendo prestadas por las Empresas Públicas de Calarcá EMCA E.S.P., para la Sala es necesario en este punto insistir en que legalmente no estaba prohibido ejecutar una actividad ya desarrollada por otra empresa. Doctrinariamente, el concepto de empresa ha sido explicado «como un círculo de actividades regido por la idea organizadora del empresario actuando sobre un patrimonio y dando lugar a relaciones jurídicas y a otras de puro hecho». En este sentido, la empresa es considerada como el producto de un conjunto de actividades que son realizadas por el empresario y sus colaboradores. De acuerdo con lo anterior, no existe

empresa sin empresario que la desarrolle, en ese contexto, cuando EMCA decide buscar un socio estratégico para prestar los servicios públicos domiciliarios, no solo constituye una nueva persona jurídica sino una nueva empresa, pues es un nuevo empresario el que desarrolla la actividad, con la personería jurídica de Empresa Multipropósito de Calarcá (demandante). Con base en lo anterior, no se comparte que se pueda catalogar a la demandante como una «empresa preexistente» porque no estaba constituida antes del 25 de enero de 1999 en la zona. En efecto, ya no es EMCA la que desarrolla la actividad sino la Empresa Multipropósito de Calarcá, en la que si bien interviene EMCA como socio, también hacen parte otros socios inversionistas, que hacen que la actividad sea desarrollada por un empresario distinto (nueva empresa), con otro tipo de relaciones, obligaciones y derechos, diferentes a los que tenía solo EMCA. En este punto, para la Sección es tan evidente la intención de EMCA de constituir una «nueva empresa, persona jurídica» que frente a su infraestructura, es decir, con la que prestaba los servicios públicos domiciliarios antes de que lo hiciera la demandante, actúa como un tercero pues no se controvirtió en el sub examine, que EMCA le arrendó todas las redes y demás elementos a la demandante. Lo que ocurre es que la actora, además, decidió participar en la nueva empresa como socio con la forma jurídica que tenía, situación que por sí sola no convierte a Empresa Multipropósito en «empresa preexistente». La Sala advierte que no puede desconocerse el tipo de servicio que está prestando la demandante, es decir, servicios públicos domiciliarios, para lo cual es necesario tener en cuenta

que la infraestructura requerida impediría en gran parte que nuevas empresas se constituyeran en la zona para prestar esta clase de servicios con infraestructura propia, cuando el artículo 2º de la Ley 608 de 2000 dispuso como uno de los objetos sociales que podían ser beneficiarios de la exención, la prestación de servicios públicos domiciliarios. En suma, para el caso concreto, debe tenerse en cuenta que EMCA decidió desarrollar de manera independiente una de sus actividades, como es la prestación de servicios públicos domiciliarios, pero en asocio con otros inversionistas, razón por la cual la empresa ya no sería desarrollada por EMCA sino por otra persona jurídica diferente, sin que la normativa hubiera impedido esta posibilidad, pues precisamente ese era el propósito de la Ley Quimbaya tal como se indicó en la exposición de motivos «contar con una legislación verdaderamente atractiva para los empresarios nacionales y extranjeros, realmente eficaz para recomponer la fortaleza de las entidades territoriales de la zona, y claramente eficaz en la atención de los grupos sociales más vulnerados por el sismo». En este caso, es necesario resaltar que, la Empresa Multipropósito de Calarcá S.A. E.S.P. tampoco estaba en ninguno de los supuestos que la propia Ley 608 de 2000 traía para no considerarla como nueva empresa y, por tanto, no beneficiaria de la renta exenta. Ahora bien, en relación con los argumentos de la demandada, en cuanto a que la demandante utilizó el mismo personal y la misma infraestructura que tenían las Empresas Públicas de Calarcá S.A. EMCA E.S.P., y que, por tanto no hubo generación de empleo, la Sala advierte que son aspectos que no fueron contemplados por el legislador

como prohibiciones para acceder al beneficio tributario, de manera que, si la nueva empresa utilizó los mismos activos fijos y el mismo personal de EMCA E.S.P., tal situación no impide entender que se había creado una «nueva empresa, persona jurídica» con una de las actividades favorecidas con la exención del impuesto sobre la renta. Finalmente, como lo advirtió el a quo y la actora, en relación con el término «nueva empresa», la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos similares, aunque referido a la Ley 218 de 1995 – Ley Páez y cuyo tratamiento tributario fue similar al de la Ley Quimbaya, en los siguientes términos: “..De este modo, precisados los requisitos para que una empresa sea considerada como “nueva empresa”, no puede el intérprete hacer distinciones que no consagra la propia ley, ni deducir que dicho concepto se encuentra unido al de nueva actividad, pues una cosa, es una nueva empresa, y otra cosa, es una nueva actividad, y lo cierto es que la intención del legislador no es otra que la de incentivar la creación de nuevas empresas bien sea a través de personas naturales o de personas jurídicas, que contribuyan al desarrollo de la región afectada y para conseguir tal finalidad determinó en forma clara tanto el momento en que debe considerarse establecida una empresa, como lo que debe entenderse por su instalación, así como los demás requisitos que deben acreditarse para obtener el reconocimiento de tal condición. Con esas premisas, es fácil deducir que para las personas jurídicas, como es el caso de la sociedad actora, se debe considerar establecida desde la fecha de su constitución, acto

que tuvo lugar el día 22 de enero de 1.997, según lo acredita el certificado de existencia y representación legal de la sociedad emitido por la Cámara de Comercio del Cauca que obra a folio 34 del expediente; de lo cual, a su vez, se infiere, que para efectos de la Ley tantas veces citada, la empresa se instaló dentro de los cinco años siguientes a la promulgación de la misma (22 de noviembre de 1.995)…”. Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada, ya que la demandante al constituirse como persona jurídica en el año 2002 y desarrollar como actividad principal la prestación de servicios públicos domiciliarios en el municipio de Calarcá, cumplió con los requisitos que la Ley 608 y el Decreto 2668, ambos del año 2000, establecieron para acceder a la renta exenta del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2003.

FUENTE FORMAL: DECRETO 182 DE 1999 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 215 / DECRETO LEGISLATIVO 195 DE 1999 / DECRETO 258 DE 1999 / LEY 608 DE 2000 – ARTICULO 2 / LEY 608 DE 2000 – ARTICULO 4 / DECRETO 2668 DE 2000 – ARTICULO 5 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 71 / LEY 218 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 63001-23-31-000-2007-00170-01 (18543)

Actor: EMPRESA MULTIPROPOSITO DE CALARCA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia del 3 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva del fallo apelado dispuso: “PRIMERO. Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 010642006000006 de 22 de agosto de 2006, proferida por el Jefe de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Armenia, por medio de la cual se modificó la Declaración privada del Impuesto sobre la Renta del año gravable de 2003, de la sociedad Empresa Multipropósito de Calarcá S.A. E.S.P. NIT 801.004.102-7 y de la Resolución N° 010012007000001 de 25 de julio de 2007, emanada del despacho del Administrador de Impuestos Nacionales de Armenia, por medio de la cual se confirmó la Liquidación Oficial de Revisión antes mencionada.

SEGUNDO. En consecuencia, declarar que la empresa demandante tiene derecho a la exención del impuesto de renta para el año gravable 2003, en los términos de la Ley 608 de 2000 y Decreto Reglamentario 2668 de 2000, por lo que se mantendrá en firme su liquidación privada N° 119002056085 del 24 de

septiembre de 2004…”. ANTECEDENTES El 7 de abril de 2004, la Empresa Multipropósito de Calarcá S.A. E.S.P. presentó la declaración de renta del año gravable 2003, en la que solicitó como renta exenta $724.383.000, liquidó un impuesto a cargo de $28.171.000 y un saldo a favor de $13.265.0001. El 24 de septiembre de 2004, la contribuyente presentó corrección a la declaración inicial para disminuir la renta exenta a $718.754.000, aumentó el impuesto a cargo a $54.795.000 y disminuyó el saldo a favor a $1.813.0002. El 25 de noviembre de 2005, la DIAN profirió el requerimiento especial 010632005000025, en el que propuso desconocer la renta exenta, por cuanto la contribuyente no es una «empresa nueva» para ser beneficiaria de la Ley Quimbaya y, en consecuencia, aumentó el impuesto a cargo a $306.358.000 e impuso la sanción del 200% prevista en el artículo 8° de la Ley 608 de 2000 por valor de $502.087.000, para un saldo a pagar de $776.993.0003. La empresa presentó respuesta oportuna al requerimiento4. El 22 de agosto de 2006, la Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión 010642006000006, en la que levantó la sanción del 200% propuesta en el requerimiento especial, pero mantuvo el rechazo de la renta exenta, para un total saldo a pagar por valor de $274.906.0005. Contra la liquidación oficial de revisión, la contribuyente interpuso recurso de

reconsideración6, el cual fue decidido mediante la Resolución 010012007000001 del 25 de julio de 2007, en el sentido de confirmar el acto recurrido7. DEMANDA La Empresa Multipropósito de Calarcá S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare la firmeza de la liquidación privada del impuesto de renta del año gravable 2003. La demandante citó como normas violadas las siguientes: - Artículos 29 y 365 de la Constitución Política - Artículos 711, 712, 730 y 742 del Estatuto Tributario - Artículos 27, 28 y 30 del Código Civil 1 Fl 90 c.p. 2 Fl. 92 c.p. 3 Fls. 94 a 109 c.p. 4 Fls. 111 a 131 c.p. 5 Fls. 133 a 152 c.p. 6 Fls. 157 a 177 c.p. 7 Fls. 181 a 204 c.p. - Artículos 35, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo - Artículos 2°, 6° y 8° de la Ley 608 de 2000 - Artículos 3°, 11 y 39 de la Ley 142 de 1994 - Artículos 2°, 5° y 6° del Decreto 2668 de 2000 Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Afirmó que conforme con el artículo 6° de la Ley 608 de 2000 -Ley Quimbayala

empresa se constituye en la fecha de la escritura pública, lo que necesariamente implica que cuando el legislador se refiere a empresa, está calificándola de persona jurídica, pues exige escritura pública de constitución. Agregó que una empresa o persona jurídica se instala cuando presenta el memorial de solicitud de exención ante la DIAN, el cual debe contener entre otra información, la indicación del domicilio principal lo cual ratifica que el legislador se refiere a «empresa» como sinónimo de persona jurídica. Precisó que el artículo 5° del Decreto 2668 de 2000 definió qué se entiende por «empresa, persona jurídica», para efectos de la exención del impuesto de renta prevista en la Ley 608 de 2000, y dispuso que «empresa, persona jurídica» es «aquella sociedad o empresa unipersonal, constituída mediante escritura pública entre el 25 de enero de 1999 y el 31 de diciembre del año 2005», es decir, que esta definición es especial y exclusiva para la procedencia de la exención del impuesto de renta establecida por la Ley Quimbaya Sostuvo que el artículo 6° del Decreto 2668 de 2000 dispone que una nueva «empresa, persona jurídica» se entiende instalada cuando tenga dispuestos e instalados los activos para el desarrollo del objeto social, previo cumplimiento de las formalidades señaladas en la misma norma; que, sin embargo, esta disposición no exige que los activos sean de propiedad de la persona jurídica beneficiaria de la exención, ni que sea ésta quien los instale, únicamente exige que los activos con los cuales va a desarrollar su objeto social estén instalados en la zona, independientemente de que los haya tomado en arrendamiento, en

leasing, en préstamo, en usufructo o con cualquier modalidad contractual o jurídica. Señaló que los anteriores requisitos fueron cumplidos por la actora, porque es una sociedad comercial del tipo de las anónimas, prestadora de servicios públicos domiciliarios, con domicilio en el Municipio de Calarcá (Quindío), constituida mediante escritura pública No. 1571 del 15 de octubre de 2002 de la Notaría Primera de Calarcá e inscrita en la Cámara de Comercio de Armenia el 18 de octubre de 2002, con duración hasta el 31 de diciembre de 2026. Expuso que la sociedad se instaló el 17 de enero de 2003, fecha de presentación del oficio EMC/G/000235 (solicitud de exención) ratificado con memoriales NEMC/CO-00014 del 29 de enero de 2004 y NEMC/CO-0023 del 26 de marzo de 2004, para lo cual se adjuntaron fotocopias de los siguientes documentos: escritura pública de constitución, certificado de Cámara de Comercio, certificado expedido por el Alcalde de Calarcá que da fe de la ubicación de la empresa y solicitud de exención a la DIAN. Afirmó que, por lo anterior, la demandante es una nueva empresa en los términos de las normas antes indicadas, porque es una sociedad constituída en el rango de fechas establecido por la Ley y el Decreto y, en consecuencia, tiene derecho a la exención del impuesto de renta. Dijo que la DIAN tiene un concepto distinto de «nueva empresa», en el que hace caso omiso de la definición legal establecida en el artículo 5° del Decreto 2668 de

2000, norma especial para la materia en estudio, que según el artículo 28 del Código Civil, debe ser aplicada de preferencia, pero que la DIAN no aplica en este caso. Manifestó que la demandada se contradice en su argumentación, porque de una parte dice que la actora no es una nueva empresa, pero en la resolución que resolvió el recurso, se observa que la DIAN si la califica de nueva empresa, como cuando afirma que «la nueva empresa siguió operando con los bienes de EMCA», además, de otros apartes se puede concluir que la Administración acepta tácitamente que, para efectos de la Ley Quimbaya, «empresa» es sinónimo de persona jurídica. Explicó que la demandada también se contradice si se considera que la prestación de servicios públicos, actividad contemplada en la Ley 608 de 2000, solamente la puede realizar una persona jurídica del tipo por acciones o el propio Estado, según lo exige el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, razón que impide interpretar la Ley 608 de 2000, como lo hace la DIAN, en el sentido de que la actividad de servicios públicos puede ser prestada por empresas que no tengan la calidad de persona jurídica. Expuso que conforme con los actos demandados, la DIAN acepta que la actora es una nueva «persona jurídica», pero no considera cumplido el requisito de «nueva empresa», sin embargo, una interpretación sistemática de los artículos 2° de la Ley 608 de 2000 y 5º del Decreto 2668 de 2000, permite concluir qué se entiende por «nuevas empresas, personas jurídicas», por lo que no es necesario entrar en divagaciones como las que hace la DIAN, para llegar a conclusiones diferentes de

las establecidas por la normativa que rige la materia. Afirmó que el Gobierno Nacional definió mediante decreto lo que se entiende por «empresa, persona jurídica» para efectos de lo previsto en la Ley 608 de 2000 y no se exige que la «empresa» o actividad de aquella sociedad sea diferente a la que viene prestando otra persona jurídica, por lo que no se entiende por qué la DIAN no aplica esta norma, en lugar de hacer conjeturas subjetivas de lo que entiende por dicha expresión consagrada en el artículo 2° de la ley. Indicó que solamente de una persona jurídica y no de una simple empresa, como la entiende la DIAN, puede predicarse que se constituya y localice físicamente en una jurisdicción, que tenga objeto social y más aún, que preste servicios públicos, dado que el artículo 17 de la ley 142 de 1994, exige que quienes presten servicios públicos tengan la naturaleza de sociedades por acciones. Agregó que resulta obvio que todos los servicios públicos domiciliarios se venían prestando en Calarcá y, a pesar de ello, la Ley Quimbaya quiso incluir esta actividad dentro de las cobijadas por la exención de renta, por tratarse de una actividad esencial para la vida y salud humana y para recomponer el tejido social gravemente afectado por el sismo. Manifestó que a partir de una sana interpretación del artículo 2 de la Ley 608 de 2000, resulta evidente que fue voluntad del legislador conceder la exención a las sociedades nuevas que se constituyeran en la zona, independientemente de que el servicio público domiciliario y sus actividades complementarias se vinieran prestando por otras empresas. Explicó que de conformidad con las normas constitucionales y disposiciones

legales vigentes y con el fin de cumplir el cometido de recomponer la zona afectada por el terremoto y ofrecer una eficiente prestación de los servicios públicos a la comunidad, Empresas Públicas de Calarcá ESP – EMCA ESP, ante la presencia de las características técnicas y económicas en las cuales se encontraba después del terremoto y evaluadas las conveniencias generales de la comunidad, formuló la invitación pública N° 003 de 2002 en busca de un socio estratégico para la operación, inversión, ampliación, rehabilitación, administración, explotación, mantenimiento y usufructo de la infraestructura de los sistemas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y generación en el Municipio de Calarcá (Quindío) durante un término de 20 años, renovable hasta por el máximo permitido en la ley. Señaló que la empresa municipal Empresas Públicas de Calarcá E.S.P. EMCA E.S.P. acudió a la facultad constitucional establecida en el artículo 365 de la Carta que permite la prestación de los servicios públicos por parte de los particulares, pues no se cumplían las condiciones del inciso segundo del artículo 367 de la Constitución Política y no se presentó ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 5 numeral 5.7 de la Ley 142 de 1994 que regula los casos en que los municipios deben prestar directamente los servicios públicos. Precisó que, previo agotamiento del trámite legal, el 18 de octubre de 2002 las empresas municipales suscribieron contrato con la actora, sociedad legalmente constituida en las fechas y condiciones antes indicadas. Indicó que, no obstante

que las dos empresas son prestadoras de servicios públicos en el mismo municipio, lo cual está autorizado por la ley, las Empresas Públicas de Calarcá ESP – EMCA ESP son una empresa industrial y comercial del municipio de Calarcá, independiente de la demandante y presta servicios de matadero, galerías o plaza de mercado y alumbrado público, al paso que la actora es una empresa de servicios públicos privada según la definición contenida en el numeral 14.7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994. Alegó que los hechos y cifras aportadas respecto de la actividad de la actora y sus inversiones en el municipio constituyen pruebas contundentes, suficientes y necesarias de que la nueva empresa, persona jurídica Multipropósito de Calarcá S.A. E.S.P. ha incrementado, recuperado y reactivado con creces la actividad productiva de servicios públicos domiciliarios en el Municipio de Calarcá, a través de la mayor cobertura, mejor calidad, productividad, mayor generación de empleo, inversión productiva, progresiva y creciente en infraestructura; realizaciones y objetivos que constituyen y generan, en forma evidente y fehaciente, reactivación, recuperación y reconstrucción económica en materia de servicios públicos domiciliarios en la zona de Calarcá y el departamento del Quindío. Dijo que según lo pactado en el Contrato de Operación suscrito entre la actora y EMCA, el operador, es decir, Empresa Multipropósito debe pagar a EMCA, mientras dure el contrato, un canon de arrendamiento por el uso de los sistemas entregados por la contratante, equivalente al 1,5% del recaudo mensual y un pago inicial por valor de $550.000.000.

Manifestó que la DIAN ha cuestionado que la infraestructura para la prestación de servicios públicos utilizada por la demandante, sea la misma con la que EMCA venía prestando estos servicios, pues no acepta que la infraestructura no sea de propiedad de la demandante y que tales activos no los haya instalado físicamente. Al respecto, citó los artículos 365 y 395 de la Carta y 11 y 39 de la Ley 142 de 1994, así como jurisprudencia de la Corte Constitucional, para concluir que el aporte de las entidades estatales del usufructo de bienes vinculados a la prestación del servicio público, a cambio de una remuneración, es una práctica legal. Indicó que la DIAN pretende que la demandante adquiera nueva infraestructura para instalarla paralelamente a la del municipio, para así entender que se trata de una empresa diferente a la existente, con lo cual se habría afectado la continuidad del servicio mientras se construye e instala nueva infraestructura y, además, el ente territorial dejaría de recibir ingresos por el canon de arrendamiento. Afirmó que de acuerdo con el artículo 8° de la Ley 608 de 2000, se sanciona a las empresas que soliciten el beneficio tributario de la renta exenta, cuando no sean consideradas como nueva empresa, sanción que tiene dos componentes: el rechazo del beneficio y la imposición de una multa, de manera que si no se trata de una nueva empresa, la sanción se impone completa o no se impone. Indicó que la demandante se constituyó el 15 de octubre de 2002, es decir, con posterioridad al 25 de enero de 1999, como lo aceptó la DIAN en la Liquidación de

Revisión, y no ha sido objeto de traslado de otras regiones del país, por tanto, no cumple ninguna de las condiciones exigidas por la Ley 608 de 2000 para no considerarla como nueva empresa. Afirmó que en el requerimiento especial la DIAN había propuesto la aplicación de la sanción del 200%, con fundamento en que su representada existía desde antes del 25 de enero de 1999 y es el producto del traslado de empresas de otras regiones, pero en la liquidación oficial de revisión varió completamente su tesis y se abstuvo de imponer la sanción, por considerar que no se reunían los