CE-63001-23-31-000-2008-00109-01-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia: No se observa violación flagrante De la simple lectura de la ordenanza demandada con las normas aludidas como violadas, no observa la Sala la violación flagrante de preceptos superiores, pues en principio, y tal como lo advierte la Asamblea Departamental del Quindío en el acto demandado (fl.26), el numeral 7 del artículo 300 de la Constitución Nacional faculta a las Asambleas Departamentales a determinar la estructura de la administración departamental y las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo, por lo que a primera vista, la ordenanza se expide de manera legal y de acuerdo con las facultades previstas en la Ley. Ahora bien, respecto a los argumentos de la solicitud, considera la Sala que, como dijo el a quo, no hay lugar a decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, toda vez que en la presente etapa procesal no es posible efectuar los estudios de fondo necesarios para concluir la presunta ilegalidad que se endilga. En efecto, se hace referencia a la violación del debido proceso administrativo, lo cual implica determinar el alcance de dicho concepto, en aras a precisar las facultades con que cuenta, en materia de prestaciones salariales, la Asamblea Departamental, a la luz de la Constitución, la Ley y la jurisprudencia, y si la ordenanza núm. 00014 de 2008 se ajusta a los parámetros constitucionales y legales.

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 00014 DE 2008 (12 de mayo) –

ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 63001-23-31-000-2008-00109-01

Actor: JOSE JESUS LAVERDE OSPINA

Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO Referencia: APELACION AUTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, en contra del auto de 4 de agosto de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante el cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional.

I. ANTECEDENTES El señor JOSÉ JESÚS LAVERDE OSPINA, actuado en nombre propio, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Quindío, en ejercicio de la acción de nulidad, contra la Ordenanza núm. 00014 de 12 de mayo de 2008, “Por medio de la

cual se derogan las ordenanzas No. 14 de noviembre 29 de 1977, No. 6 de noviembre 21 de 1978, No. 33 de noviembre 25 de 1980, No. 013 de noviembre 28 de 1986, No. 10 de noviembre 28 de 1990, y el Decreto Departamental No. 0424 de septiembre 15 de 1977”, expedida por la Asamblea Departamental del Quindío y solicitó la suspensión provisional de sus efectos. Sostuvo que mediante los actos administrativos derogados por la ordenanza atacada, el Departamento había reconocido varias prestaciones extralegales a los

funcionarios públicos del Departamento. Manifestó que la Asamblea Departamental del Quindío se extralimitó en sus funciones al expedir el acto acusado, toda vez que estos contenían derechos adquiridos para los empleados, por lo que su revocatoria exigía una autorización expresa por parte de los titulares, requisito que no se cumplió. 1.- Normas vulneradas: El actor invoca como normas violadas, los artículos 29, 58 y 300 de la Constitución Nacional y el artículo 85 del Decreto Ley 1222 de 1986 "Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental", que a tenor dicen: a.- Constitución Política: “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido

proceso. […] ARTICULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio. […] ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: …

7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.” b.- DECRETO 1222 DE 1986 “ARTICULO 85.-Las ordenanzas de las asambleas y los acuerdos de los concejos municipales son obligatorios mientras no sean anulados

por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” 2.- Concepto de la violación: A juicio del actor, cuando el acto administrativo ha creado o modificado una situación jurídica particular y concreta o, reconocido un derecho de igual categoría, dicho acto no puede ser revocado sin el consentimiento expreso del titular. Aduce que los derechos adquiridos u otorgados a los servidores públicos no pueden ser desconocidos por normas dictatoriales o dictadas por vía de hecho, desconociendo totalmente el debido proceso y el derecho de defensa.

II. AUTO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante auto de 4 de agosto de 2008, admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional. Adujo que de la simple confrontación entre la norma que considera el demandante como vulnerada y la ordenanza acusada, no es posible deducir la violación ostensible y manifiesta de las disposiciones invocadas, que conlleven la declaratoria de esa medida cautelar.

III. IMPUGNACIÓN.

Inconforme con la decisión anterior, el actor interpuso recurso de apelación contra dicha providencia, manifestando que es clara la vulneración de normas superiores por parte del acto atacado, pues las ordenanzas derogadas eran actos administrativos que gozaban de una presunción de legalidad y que no le era dable a la misma Asamblea Departamental, mediante otra ordenanza, dejarlos sin efectos y con ello anular los beneficios que éstas ya habían reconocido.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La ordenanza acusada dispuso: “POR MEDIO DE LA CUAL SE DEROGAN LAS ORDENANZAS No. 14

DE NOVIEMBRE 29 DE 1977, No. 6 DE NOVIEMBRE 21 DE 1978, No. 33 DE NOVIEMBRE 25 DE 1980, No. 013 DE NOVIEMBRE 28 DE 1986, No. 10 DE NOVIEMBRE 28 DE 1990, Y EL DECRETO DEPARTAMENTAL No. 0424 DE SEPTIEMBRE 15 DE 1977” LA HONORABLE ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO, en ejercicio de sus atribuciones Constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 300, numeral 7º de la Constitución Política, O R D E N A ARTÍCULO PRIMERO: A partir de la vigencia de la presente ordenanza, derogase las siguientes ordenanzas y actos administrativos relacionados a continuación:

1. La Ordenanza No. 14 de noviembre 29 de 1977, “POR LA CUAL SE

ORDENA LA CREACIÓN DE LA PRIMA DE VACACIONES Y OTROS

ESTÍMULOS PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS NO

SINDICALIZADOS AL SERVICIO DEL DEPARTAMENTO Y SE

DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”.

2. La Ordenanza No. 6 de noviembre 21 de 1978 “POR LA CUAL SE

MODIFICA EL CONTENIDO DE LA ORDENANZA No. 14 DE

NOVIEMBRE 29/77 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”.

3. El Decreto Departamental No. 0424 de septiembre 15 de 1977, “Por el cual se concede una prestación extralegal a los servidores del

Departamento”

4. La Ordenanza No. 33 de noviembre 25 de 1980, “POR LA CUAL SE

MODIFICA EN PARTE EL CONTENIDO DE LA ORDENANZA NUMERO 6 DE NOVIEMBRE 21 DE 1978 Y SE DICTAN OTRAS

DISPOSICIONES”.

5. La Ordenanza No. 013 de Noviembre 28 de 1986, “POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA EN PARTE EL CONTENIDO DEL ARTICULO 1 DE LA ORDENANZA 033 DE 1980”.

6. La Ordenanza No. 10 de Noviembre 28 de 1990. “POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA EN PARTE EL CONTENIDO DEL ARTICULO 1º DE LA ORDENANZA No. 013 de 1986.

ARTÍCULO SEGUNDO: La aplicación de la presente Ordenanza se hace extensiva a todos los servidores y funcionarios públicos del nivel central de la administración departamental, incluyendo los funcionarios administrativos del sector educativo cancelados con recursos del S.G.P, institutos descentralizados, empresas industriales y comerciales del Estado, establecimientos públicos, empresas sociales del estado, entes universitarios autónomos del orden departamental, entidades adscritas y vinculadas, sociedades de economía mixta y todos aquellos entes de cualquier naturaleza que se llegaren a crear.

PARÁGRAFO: El régimen prestacional, salarial y demás factores salariales para liquidar las citadas prestaciones serán las establecidas por la Ley, o el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4 de 1992.

ARTÍCULO TERCERO: La presente Ordenanza rige a partir de su sanción y promulgación, y deroga las Ordenanzas Nos. 14 de

noviembre 29 de 1977, No. 6 de noviembre 21 de 1978, No: 33 de noviembre 25 de 1980, No. 013 de noviembre 28 de 1986, No. 10 de

noviembre 28 de 1990, y el decreto departamental No. 0424 de septiembre 15 de 1977, y demás disposiciones que le sean contrarias.” De la simple lectura de la ordenanza demandada con las normas aludidas como violadas, no observa la Sala la violación flagrante de preceptos superiores, pues en principio, y tal como lo advierte la Asamblea Departamental del Quindío en el acto demandado (fl.26), el numeral 7 del artículo 300 de la Constitución Nacional1 faculta a las Asambleas Departamentales a determinar la estructura de la administración departamental y las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo, por lo que a primera vista, la ordenanza se expide de manera legal y de acuerdo con las facultades previstas en la Ley. Ahora bien, respecto a los argumentos de la solicitud, considera la Sala que, como dijo el a quo, no hay lugar a decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, toda vez que en la presente etapa procesal no es posible efectuar los estudios de fondo necesarios para concluir la presunta ilegalidad que se endilga. En efecto, se hace referencia a la violación del debido proceso administrativo, lo cual implica determinar el alcance de dicho concepto, en aras a precisar las facultades con que cuenta, en materia de prestaciones salariales, la Asamblea Departamental, a la luz de la Constitución, la Ley y la jurisprudencia, y si la ordenanza núm. 00014 de 2008 se ajusta a los parámetros constitucionales y legales. Por lo anterior, es menester confirmar el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera,

V. RESUELVE: 1 “ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de

ordenanzas: …

7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.” CONFÍRMASE el auto de 4 de agosto de 2008, proferido por el Tribunal

Administrativo del Quindío. Una vez notificado el presente auto, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de febrero de 2011.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con excusa