CE-63001-23-31-000-2009-00046-01(19478)-2013

AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACION – Esta actuación administrativa de la DIAN no requiere ser notificada al contribuyente / FALTA DE NOTIFICACION DEL AUTO DE APERTURA AL CONTRIBUYENTE – No produce efecto alguno y no impide que se adelante el proceso de determinación oficial del tributo / ACTO DE TRAMITE – Lo es el auto de apertura de investigación y por tanto no es obligatoria su notificación De acuerdo con el artículo 541 del Estatuto Tributario, el auto de apertura de investigación es, en efecto, una actuación administrativa, porque constituye una actividad escrita de un funcionario de la Administración Tributaria, en ejercicio de sus amplias facultades de fiscalización e investigación, para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales (artículo 684 ibídem). No obstante, contrario a lo señalado por la apelante, este acto de trámite no es de aquellas actuaciones que deban ser notificadas al administrado con base en el artículo 565 del Estatuto Tributario, dado que no produce ningún efecto frente al contribuyente, ni es requisito para que se expida el acto definitivo de modificación del tributo. Así lo precisó la Sala al señalar: “[…] La expedición de un auto de apertura no es requisito para la posterior modificación de las declaraciones tributarias, como si lo es el requerimiento especial, por lo que la omisión de notificación del auto de apertura no genera efecto alguno. Esto significa, que si no se profiere el auto de apertura, ello no impide que se adelante el proceso de determinación oficial del tributo. En ese sentido, el artículo 565 del Estatuto Tributario no menciona al auto de apertura, como aquellas actuaciones que deben ser notificadas por correo o

personalmente, ni tampoco puede inferirse que hace parte de las “demás actuaciones administrativas” a las que se refiere la norma, pues las actuaciones administrativas que deben ser conocidas por el contribuyente, son aquellas que lo afectan, como son los requerimientos, los emplazamientos, las citaciones, los traslados de cargos, los autos que ordenen inspecciones tributarias y en general las actuaciones que dispongan la práctica de pruebas puesto que son medidas preparatorias de los actos definitivos de determinación oficial del impuesto. (…) En conclusión, comoquiera que el auto de apertura de la investigación tributaria es un acto de trámite que no da inicio a la actuación administrativa y no produce ningún efecto frente al contribuyente, no es obligatoria su notificación. No prospera el cargo FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 541 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 565

NOTA DE RELATORIA: Sobre la no obligatoriedad de notificar el auto de apertura se reitera lo expresado en las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de marzo de 2010, Exp. 20001-23-31-000-2005-02356-01(16920); de 25 de marzo de 2010, Exp. 20001-23-31-000-2006-00596-01(16916), C.P.

William Giraldo Giraldo y; de 25 de noviembre de 2010, Exp. 20001-23-31-0002005-02355-01(17253), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez DENUNCIA DE TERCERO CONTRA CONTRIBUYENTE – No da inicio a la actuación administrativa, pues la administración debe verificar su veracidad

/ NOTIFICACION DE DENUNCIA AL CONTRIBUYENTE – No se requiere porque la administración adelanta la investigación una vez verificada la validez de la denuncia / DEBIDO PROCESO DEL CONTRIBUYENTE – No se vulnera cuando no se notifica la denuncia de terceros al contribuyente, ya que los hechos denunciados se basan en pruebas conocidas por el contribuyente Según la demandante, toda vez que la actuación administrativa se inició por denuncia de un tercero, debió ponerse en conocimiento de la demandante para ser controvertida, pues dicha denuncia debe ser tenida como un testimonio, con fundamento en el artículo 750 del Estatuto Tributario. Es de anotar que la denuncia de un tercero contra la actora no fue el motivo que determinó la expedición de los actos acusados, puesto que si bien constituye una forma de poner en conocimiento de la Administración determinados hechos, estos se hallan sometidos a la correspondiente verificación oficial, dado que la simple información de una supuesta infracción no prueba per se el posible incumplimiento de una obligación tributaria. Además, con fundamento en el artículo 684 del Estatuto Tributario, la Administración puede adelantar las investigaciones que estime convenientes para el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. En ese orden de ideas, la facultad de fiscalización es de carácter discrecional, en la medida en que permite seleccionar los presuntos infractores tributarios que serán investigados y definir los tributos y períodos que serán materia de revisión. (…) Así pues, la denuncia como tal no da inicio a la actuación administrativa, pues la Administración debe verificar su veracidad, esto es, si existe fundamento para

investigar al contribuyente. Por lo mismo, la autoridad tributaria no está obligada a dar a conocer la denuncia al contribuyente para poder fiscalizarlo. Ello no se opone al debido proceso, pues la verificación de los hechos que se denuncian se debe basar en pruebas que el contribuyente debe conocer y controvertir. No prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 684 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 750

ACTAS DE VISITA Y DE REGISTRO TRIBUTARIO – No son actos previos de formulación de cargos sino medios de prueba de los hechos verificados por la administración / DILIGENCIA DE REGISTRO TRIBUTARIO – Al ser suficientes las pruebas allí recaudadas no hay necesidad de inspección tributaria Según el apelante, el auto que ordena la inspección tributaria debe especificar los hechos materia de prueba y estos efectivamente se indicaron, pero respecto al proceso que se tramitaba en Medellín por el año gravable 2003, no frente al que se tramitó en Armenia por el año gravable 2004. Sea lo primero precisar que existen dos investigaciones diferentes respecto de la actora: una por la vigencia fiscal 2003, que se adelantó en Medellín, por cuanto para dicho año la actora tenía su domicilio en dicha ciudad, y otra por el año gravable 2004, que se adelantó en la ciudad de Armenia, toda vez que la actora se registró en la DIAN de Armenia el 23 de noviembre de 2004. (…) Las pruebas recaudadas sirvieron de fundamento para adelantar los procesos de fiscalización tanto para el impuesto sobre la renta por el año gravable 2003 como para el año 2004.Así, mediante auto

de traslado de pruebas No. 25 del 16 de noviembre de 2005, la DIAN de Armenia remitió a la DIAN de Medellín los anexos asegurados en la diligencia de registro que tenían relación con el año gravable 2003. (…) En el caso concreto, la Administración no decretó inspección tributaria por el año 2003. Tampoco la decretó por el año gravable 2004, porque consideró que las pruebas recaudadas en la diligencia de registro eran suficientes para adelantar la investigación y fiscalización de la declaración de renta del referido año. En consecuencia, no le asiste razón a la actora al sostener que en el auto de inspección no se precisó el objeto de la prueba respecto del período gravable en mención, pues, se insiste, la prueba no se practicó. Es de anotar que la Sala ha señalado que las actas de visita expedidas en cumplimiento de los autos de verificación o cruce y las actas de registro no son actos previos de formulación de cargos, sino medios de prueba que dan fe de los hechos verificados directamente por la Administración en desarrollo de las amplias facultades de fiscalización e investigación que le asisten, y de los hechos acontecidos en el transcurso de la diligencia. DOCUMENTOS SOPORTES DE LOS COSTOS – Son las facturas, los documentos equivalentes y los documentos que cumplan los requisitos que señale el Gobierno Nacional / FACTURA O DOCUMENTO EQUIVALENTE – Los obligados a expedirlos son quienes aparecen en los artículos 615 y 6151 del Estatuto Tributario / COSTOS Y DEDUCCIONES – Procede su rechazo cuando no se encuentren respaldados por cuentas de cobro y se declaró

costos mayores a los que se tiene derecho Respecto a los costos que la Administración rechazó por falta de prueba, dado que las facturas no cumplen los requisitos de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 771-2 ibídem, la demandante sostuvo que si bien las facturas no cumplían los requisitos, el rechazo implica exceso de rigurosidad, pues en las oficinas de la contribuyente están los documentos de compra y los documentos equivalentes. El artículo 771-2 del Estatuto Tributario indica cuáles son los documentos soporte de costos y deducciones (…) De acuerdo con lo anterior, los documentos soporte de los costos pueden ser (i) facturas, (ii) documentos equivalentes o (iii) documentos que cumplan los requisitos que señale el Gobierno Nacional, según las partes que intervengan y el tipo de operación que se realice. De conformidad con los artículos 615 y 615-1 del Estatuto Tributario, por regla general, quienes tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, están obligados a expedir factura o documento equivalente. Los documentos equivalentes solo se expiden en los casos específicamente señalados en la ley. Sobre el particular, en la liquidación oficial de revisión, la DIAN precisó que en el requerimiento especial se anexó una hoja de trabajo que relaciona los documentos soportes de la contabilidad, encontrados y asegurados en la diligencia de registro, respecto de los costos alegados como procedentes. Se encontró que los documentos relacionados no cumplen con uno o varios de los requisitos señalados en los

artículos 771-2 del Estatuto Tributario para ser aceptados como costo o deducción, en la declaración de renta del año gravable 2004. No obstante, se desconocieron como respaldo de costos y deducciones aquellos documentos que no se encontraban avalados por la respectiva cuenta de cobro y/o documento de compra, ya que no fue posible identificar al beneficiario del pago y/o servicio. (…) Por su parte, en el recurso de reconsideración, la actora se limitó a cuestionar aspectos procedimentales de la diligencia de registro pero no aportó pruebas tendientes a desvirtuar las modificaciones efectuadas en la liquidación oficial de revisión. Así pues, a pesar de que con base en las pruebas recaudadas por la DIAN, que fueron conocidas por la actora, la Administración determinó que ésta omitió ingresos gravados y registró costos mayores a los que tenía derecho, la demandante no allegó las pruebas tendientes a desvirtuar las analizadas por la Administración. Además, ante la jurisdicción tampoco demostró la realidad de los hechos declarados, como se precisa al analizar el dictamen pericial. No prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 615 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 615-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 771-2

ESTADOS FINANCIEROS DEL ENTE ECONOMICO – Se deben preparar y difundir periódicamente por lo menos una vez al año con corte al 31 de diciembre / ESTADOS FINANCIEROS DE PROPOSITO GENERAL – Son los estados financieros básicos y los consolidados / PRINCIPIO CONTABLE DE ASOCIACION – Implica asociar los ingresos con los costos y gastos en cada

periodo / INFORMACION CONTABLE DEL CONTRIBUYENTE – Se debe presentar con corte al 31 de diciembre de cada año / INSPECCION CONTABLE – Resulta inconducente cuando con ella se pretende comprobar lo que las normas contables y tributarias no permiten La finalidad de la prueba solicitada era demostrar que los $1.375.308.000.oo que fueron los ingresos brutos totales que determinó la DIAN, con base en la contabilidad de la actora, corresponden a la sumatoria de los ingresos del año gravable 2004 y de agosto a diciembre de 2003, hecho que contable y tributariamente no es procedente, teniendo en cuenta la independencia de cada vigencia fiscal y que al 1º de septiembre de 2005 (día de la diligencia de registro), tales valores fueron los que se corroboraron tanto en el estado de resultados detallado como en el balance de prueba con corte a 31 de diciembre de 2004. En efecto, el artículo 9º del Decreto 2649 de 1993, “Por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia”, señala que el ente económico está obligado a preparar y difundir periódicamente estados financieros, durante su existencia. También prevé que “Los cortes respectivos deben definirse previamente, de acuerdo con las normas legales y en consideración al ciclo de las operaciones” y que “por lo menos una vez al año, con corte al 31 de diciembre, el ente económico debe emitir estados financieros de propósito general”.(…) Por su parte, el artículo 22 del Decreto 2649 de 1993 establece que

son estados financieros básicos: el balance general, el estado de resultados, el estado de cambios en el patrimonio, el estado de cambios en la situación financiera, y el estado de flujos de efectivo. Adicionalmente, el Decreto 2649 de 1993 consagra la obligación de asociar los ingresos con los costos y gastos, en cada período. (…) En consecuencia, la actora, como comerciante que es, está obligada a presentar la información contable con corte a 31 de diciembre de cada año, razón por la cual no puede aducir que los estados financieros, reflejados en el estado de resultados, corresponden a los años 2003 y 2004. En ese orden de ideas, la inspección contable resulta inconducente, porque no puede servir para comprobar lo que las normas contables y tributarias no permiten acreditar. A su vez, como lo sostuvo el a quo, debido a que la información contable debía estar actualizada, no tiene sentido que la demandante “hubiera requerido complementar la información contable para la fecha de la investigación tributaria efectuada dos años después en el año 2007, y necesitara de una inspección contable para demostrar tal situación” . No prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2649 DE 1993 – ARTICULO 9 / DECRETO 2649

DE 1993 – ARTICULO 13 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTICULO 21 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTICULO 22

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 63001-23-31-000-2009-00046-01(19478)

Actor: MONICA PRADA ALAPE

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 2 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El 21 de abril de 2005, MÓNICA PRADA ALAPE presentó la declaración de renta del año gravable 2004, en la que registró ingresos brutos de $878.447.000, un total de costos de $820.298.000 y un total impuesto a cargo de $330.000. El 31 de agosto de 2005, la DIAN profirió la Resolución 451 por medio de la cual ordenó el registro del establecimiento de comercio “Del Tolima Pan Mariquiteño”, de propiedad de la contribuyente, ubicado en la ciudad de Armenia. En la misma fecha, mediante Resolución 450, ordenó el registro de las oficinas del contador Ernesto Moyano Beltrán, en la misma ciudad. En desarrollo del programa “denuncia de terceros”, el 16 de noviembre de 2005 la DIAN profirió el auto de apertura 110632005001437 para investigar las supuestas irregularidades de la referida declaración. El 17 de abril de 2007, la DIAN dictó el Requerimiento Especial 010632007000009, en el que propuso una adición de ingresos por $496.861.475, el rechazo de costos por $143.320.000, un impuesto a cargo de $242.103.000 y

una sanción por inexactitud de $271.411.000. Previa respuesta al requerimiento especial, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 010642007000018 de 27 de noviembre de 2007, que confirmó las modificaciones propuestas en el citado acto de trámite. Por Resolución 010012008000009 de 28 de octubre de 2008, la DIAN confirmó en reconsideración la liquidación oficial de revisión. DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del C.C.A, pidió que se declare la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare en firme la declaración privada. Citó como violadas las siguientes normas: - Artículos 29 y 209 de la Constitución Política; - Artículos 541, 542, 563, 564, 565, 617, 647, 702, 707, 720, 721, 730 num 4º y 5º, 731, 732, 742, 743, 744 num 3º y 4º, 750, 757 al 761, 766, 771-2, 772, 775, 778, 779, 782 del Estatuto Tributario; - Artículo 28 del Código Contencioso Administrativo; - Artículos 140, 174 y 185 del Código de Procedimiento Civil; - Artículos 21 y 23 del Decreto 825 de 1978. El concepto de la violación se sintetiza así: El auto de apertura de investigación no se notificó, a pesar de lo que establecen

los artículos 563 al 565 del Estatuto Tributario y 28 del Código Contencioso Administrativo. El espíritu de las disposiciones violadas es que cuando exista investigado conocido, se le debe notificar el auto de apertura de investigación para que pueda ejercer el derecho de defensa en forma oportuna y controvertir las pruebas aportadas y practicadas, ya que esa notificación hace parte del diseño constitucional del debido proceso. Dicha circunstancia vicia de nulidad toda la actuación surtida, en especial los actos de trámite que se expidieron, así como los que pusieron fin a la actuación y que integran las pretensiones de la demanda. Por otra parte, la demandante no conoció la denuncia del tercero, razón por la cual no la pudo controvertir, circunstancia que constituye una irregularidad en el procedimiento, que también acarrea la nulidad de los actos administrativos demandados. Los actos acusados son nulos por falsa motivación, por cuanto las glosas realizadas se sustentaron en documentos contables que no se encuentran en el expediente. De otra parte, respecto a la inspección tributaria se indicaron los hechos materia de prueba frente al proceso que se adelantó en Medellín por el año gravable 2003 pero no en relación con el proceso que se tramitó en Armenia, por el año 2004. La negativa de la DIAN de decretar la inspección contable solicitada por la actora condujo a la violación del artículo 730 del Estatuto Tributario e hizo incurrir a la Administración en errores y contradicciones en los actos demandados, por lo cual estos son nulos.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La DIAN pidió negar las pretensiones de la actora por las siguientes razones: El auto de apertura de investigación es un acto de trámite que no debe ser notificado por cuanto no afecta intereses del contribuyente. Ello, por que la investigación tributaria no siempre da como resultado que se determine que el contribuyente ha incumplido sus obligaciones tributarias. Además, con el auto de apertura la DIAN no sólo da inicio a una investigación cuyos resultados son desconocidos, sino que lleva un control del número de investigaciones que se inician en un determinado año. Lo anterior no implica que se practiquen el mismo número de actuaciones administrativas con resultados adversos para los administrados. De otra parte, no es necesario que el contribuyente conozca la denuncia que dio origen al proceso y menos aún el nombre del denunciante. Lo relevante es encontrar los argumentos de hecho y de derecho para corroborar la veracidad de la denuncia y proceder a modificar la declaración privada o abstenerse de hacerlo. Los actos acusados no están falsamente motivados porque encuentran su sustento legal y probatorio en la diligencia de registro, practicada antes de proferir el auto de apertura, y en las demás pruebas recaudadas durante la investigación. Con fundamento en el artículo 684 del Estatuto Tributario, la DIAN cuenta con amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales y trasladar pruebas al expediente objeto de análisis. Así, el traslado de pruebas del expediente del año 2003 al 2004 se efectuó en legal forma y, además, no está prohibido por la ley.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal negó las pretensiones de la actora. Los fundamentos de la decisión se resumen así: La legislación tributaria no obliga a la Administración a notificar el auto de apertura de investigación. Éste es un acto de trámite que tiene como único propósito controlar la gestión de la autoridad tributaria y genera efectos hacia el interior de la DIAN. Contrario a lo afirmado por la actora, la DIAN no se encuentra supeditada a la investigación de los hechos denunciados por terceros. Si conoce de situaciones irregulares de los contribuyentes puede corroborar y verificarlas para encontrar la verdad. La prueba pericial debe ser valorada con las demás pruebas que existen en el proceso, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En este caso, el dictamen pericial arroja conclusiones contradictorias y no tiene la entidad y claridad suficientes para establecer si la actora determinó correctamente el impuesto sobre la renta por el año gravable 2004. En efecto, el perito se basó en el libro mayor y balances, mientras que en la diligencia de registro la DIAN también tuvo en cuenta el estado de resultados detallado, que fue impreso en la oficina del contador de la actora, y demás soportes contables. A su vez, en el acta de declaración juramentada1 el contador de la contribuyente señaló que el valor tenido en cuenta por la Administración en el estado de resultados detallado corresponde a la sumatoria de ingresos de la actora por los años gravables 2004 y 2003. Tal afirmación no es cierta, dado que a 31 de diciembre de cada año se deben efectuar cierres contables y cancelar las cuentas de resultado, por lo que no es posible la acumulación de ingresos.

Adicionalmente, la DIAN estableció que la fecha de elaboración del estado de resultados fue el 24 de enero de 2005 y que fue impreso en la diligencia de registro, efectuada el 1º de septiembre de 2005, por lo que los resultados allí arrojados ya estaban consolidados, pues obedecen a operaciones económicas efectuadas en el año gravable 2004. La insistencia del contador para que se realice una inspección contable a los libros de la actora parece obedecer a una modificación posterior de la contabilidad, puesto que no resulta lógico que si utiliza un sistema de inventario periódico, que se supone debía estar actualizado el primer trimestre de 2005, hubiera requerido complementar la información contable para la fecha de la investigación tributaria efectuada en el año 2007, esto es, dos años después. Tampoco es coherente que necesitara de una inspección contable para demostrar tal situación. En consecuencia, le asiste razón a la DIAN en cuanto a la adición de los ingresos declarados, pues la información real de la contribuyente fue la obtenida en la diligencia de registro, en la que se encontraron inconsistencias entre el libro mayor y balance y el estado de resultados detallado, pues los datos de ambos no eran coincidentes. 1 Fls 626 y ss c. ppal. 3 En cuanto a los costos y deducciones declarados, la DIAN tuvo en cuenta los datos contenidos en el libro mayor y balance, dado que eran los que tenían soporte. En consecuencia, era procedente el rechazo de los costos que no estaban debidamente probados. La sanción por inexactitud se encuentra ajustada a la ley, toda vez que el

contribuyente no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados. RECURSO DE APELACIÓN La demandante fundamentó el recurso de apelación así: De acuerdo con el artículo 541 del Estatuto Tributario, el auto de apertura de investigación es una actuación escrita de un servidor público. En consecuencia, es un acto administrativo que debe ser notificado, como lo prevé el artículo 565 ibídem. La investigación tributaria se originó por denuncia de un tercero, razón por la cual se debió seguir el procedimiento establecido en el artículo 750 y siguientes del Estatuto Tributario, esto es, tenerla como prueba testimonial y ponerla en conocimiento de la contribuyente. Según el artículo 779 del Estatuto Tributario, el auto que ordena la inspección tributaria debe especificar los hechos materia de prueba y estos efectivamente se indicaron, pero respecto al proceso que se tramitaba en Medellín por el año gravable 2003, no frente al que se tramitó en Armenia por el año gravable 2004. Los documentos que existen en un expediente pueden trasladarse a otro, para lo cual deben ser conocidos por el contribuyente. No obstante, en el caso concreto, los resultados de la comisión no se conocieron dentro del proceso de origen (año gravable 2003), ya que el proceso fue archivado. Con la negativa de la DIAN a practicar la inspección contable solicitada por la actora, se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa y se desconoció, además, el valor probatorio de los libros de contabilidad. La prueba pericial debe ser valorada porque es un trabajo técnico que no fue

objetado por la demandada ni se cuenta con otro de similar categoría para controvertirlo técnicamente. A su vez, con base en los comprobantes de la contribuyente, el perito corroboró que los ingresos de ésta eran $878.447.475, suma que es igual al valor declarado por el año gravable 2004 y que los costos declarados estaban debidamente soportados. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no presentó alegatos de conclusión y la demandada reiteró los planteamientos de la contestación de la demanda. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 2 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío. Se resolverá el asunto en el orden propuesto por el apelante así: 1.- Notificación del auto de apertura de investigación La recurrente sostiene que el auto de apertura de investigación es una actuación administrativa y por ello debe notificarse, con base en el artículo 565 del Estatuto Tributario. De acuerdo con el artículo 541 del Estatuto Tributario, el auto de apertura de investigación es, en efecto, una actuación administrativa, porque constituye una actividad escrita de un funcionario de la Administración Tributaria, en ejercicio de sus amplias facultades de fiscalización e investigación, para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales (artículo 684 ibídem). No obstante, contrario a lo señalado por la apelante, este acto de trámite no es de aquellas actuaciones que deban ser notificadas al administrado con base en el

artículo 565 del Estatuto Tributario, dado que no produce ningún efecto frente al contribuyente, ni es requisito para que se expida el acto definitivo de modificación del tributo. Así lo precisó la Sala al señalar2: “[…] La expedición de un auto de apertura no es requisito para la posterior modificación de las declaraciones tributarias, como si lo es el requerimiento especial, por lo que la omisión de notificación del auto de apertura no genera efecto alguno. Esto significa, que si no se profiere el auto de apertura, ello no impide que se adelante el proceso de determinación oficial del tributo. En ese sentido, el artículo 565 del Estatuto Tributario no menciona al auto de apertura, como aquellas actuaciones que deben ser notificadas por correo o personalmente, ni tampoco puede inferirse que hace parte de las “demás actuaciones administrativas” a las que se refiere la norma, pues las actuaciones administrativas que deben ser conocidas por el contribuyente, son aquellas que lo afectan, como son los requerimientos, los emplazamientos, las citaciones, los traslados de cargos, los autos que ordenen inspecciones tributarias y en general las actuaciones que dispongan la práctica de pruebas puesto que son medidas preparatorias de los actos definitivos de determinación oficial del impuesto. El auto de apertura es un acto que no da inicio a la actuación administrativa, no decreta pruebas, ni está señalado como requisito previo al acto definitivo de determinación del impuesto. Se trata de una actuación de trámite, que no está prevista en el Estatuto Tributario, sino que fue establecida por la Administración tributaria para efectos de control, por lo que sólo tiene efectos hacia su interior. Por tanto, si

se omite su expedición o su notificación, no se afecta en modo alguno el derecho de defensa del contribuyente, ni se dejan de lado las formalidades propias del proceso tributario, es decir, no se vulnera el debido proceso del contribuyente3. […]” Destaca la Sala En conclusión, comoquiera que el auto de apertura de la investigación tributaria es un acto de trámite que no da inicio a la actuación administrativa y no produce ningún efecto frente al contribuyente, no es obligatoria su notificación. No prospera el cargo. 2.- La denuncia del tercero debió ponerse en conocimiento de la actora 2 Sentencia del 11 de marzo de 2010, exp. 16920 C.P. William Giraldo Giraldo 3 Criterio reiterado en sentencias del 25 de marzo de 2010, exp. 16916 C.P. William Giraldo Giraldo y del 25 de noviembre de 2010, exp. 17253 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez Según la demandante, toda vez que la actuación administrativa se inició por denuncia de un tercero, debió ponerse en conocimiento de la demandante para ser controvertida, pues dicha denuncia debe ser tenida como un testimonio, con fundamento en el artículo 750 del Estatuto Tributario. Es de anotar que la denuncia de un tercero contra la actora no fue el motivo que determinó la expedición de los actos acusados, puesto que si bien constituye una forma de poner en conocimiento de la Administración determinados hechos, estos se hallan sometidos a la correspondiente verificación oficial, dado que la simple información de una supuesta infracción no prueb