CE-63001-23-31-000-2009-00112-01(AC)-2009

DERECHO A LA SALUD - Derecho fundamental autónomo / ATENCION EN SALUD Y SANEAMIENTO AMBIENTAL - Servicio público a cargo del Estado / DERECHO A LA SALUD - Amparo por vía de tutela El derecho a la salud consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política, que en principio, era catalogado como derecho prestacional, encontró a partir del año 2007, una nueva interpretación en la que se le reconoce como derecho fundamental ya no en conexidad con la vida y la integridad personal como tradicionalmente se venia haciendo, sino en forma autónoma. Tal alcance, encontró armonía en lo así dispuesto, en el artículo 49 de la Constitución Política, que preceptúa que la atención en salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, por lo que corresponde a éste organizar y dirigir, la reglamentación y planeación de esta clase de servicios. En este orden de ideas, se declaró el derecho a la salud como fundamental, susceptible de amparo por vía de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 49

NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007.

DERECHO A LA SALUD - Dimensiones de exigibilidad / DERECHO A LA SALUD - Obligaciones / DERECHO A LA SALUD - Dimensión objetiva / DERECHO A LA SALUD - Dimensión subjetiva Es oportuno precisar, que la estructuración de los derechos -TitularDestinatario y Objetoencuentra frente a la prerrogativa en referencia, dificultad en el componente relativo al -objetoes decir al ser declarado el derecho a la salud como fundamental, es imprensindible cuestionar ¿A que

se esta obligado el Estado? ¿Cual es el contenido del derecho que se busca garantizar?. En repuesta a lo anterior, se ha indicado por la jurisprudencia constitucional, que la efectividad del derecho aludido, se concretiza en dos obligaciones: la primera de ellas relacionada con la prestación del servicio a cargo del estado bajo los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, y la segunda, está ligada con la dimensión del carácter subjetivo del derecho, que para los fines de concreción de esta prerrogativa, se encuentra en las obligaciones de las entidades pertenecientes al sistema. Así las cosas, la salud es un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino como elemento esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas. SERVICIO DE SALUD - Prestación continua y oportuna / PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD - No puede obviarse por razones administrativas, incumplimiento del empleador o terminación de la relación laboral Para lo que interesa a la causa que se estudia, la primera dimensión de exigibilidad de este derecho, impone que la prestación de éste debe ser continua, es decir que, las entidades encargadas de este servicio, deben garantizar su disfrute de manera oportuna, prohibiendo a las entidades responsables, realizar actos u omitir obligaciones que afecten sus garantías fundamentales. Por lo anterior, a fin de efectivizar este derecho (art.2CP) se ha indicado que las razones de índole administrativo o las relacionadas con el incumplimiento de los empleadores con las EPS, o los eventos en que se termina la relación laboral, no son aceptables para obviar la prestación médica.

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL DE LAS FUERZAS MILITARES Y LA

POLICIA NACIONAL - Régimen especial / DERECHO A LA SALUDServicio público esencial inherente a la actividad militar y policial En relación con el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, éste constituye un régimen especial, contemplado en la Ley 352 de 1997, Decreto 1795 de 2000 y Acuerdos N° 02 de 2001 y 042 del 21 de diciembre de 2005. Los enunciados normativos en cita, establecen el servicio de sanidad, en la prestación integral del servicio de salud, tanto para el personal afiliado como para sus beneficiarios. El derecho a la salud, referido a este régimen excepcional, es calificado, como un servicio público esencial, inherente a la logística que desarrolla la actividad militar y policial; cuya actividad debe desarrollar los principios de universalidad, eficiencia, racionalidad y protección integral. Igualmente cuenta con un Manual Único de Medicamentos, y Terapéuticos (Acuerdo N° 042 de 2005).es decir, con un plan de servicios y obtiene financiación con sus propios recursos. TRATAMIENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS - Requisitos En lo relacionado con el argumento de la entidad accionada de encontrarse impedida para suministrar a la tutelante el tratamiento de cirugía bariática, por no encontrarse incluido en el Plan de Servicios de Sanidad Militar, es necesario considerar que frente a la necesidad de brindar tratamientos no incluidos en el POS, para el caso que nos ocupa extensivo al Plan de Servicios de Sanidad Militar, es necesario que el juez corrobore, la presencia de una serie de elementos, para que la autorización sea ordenada, a saber:

a) que la falta del medicamento o tratamiento excluido, vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o la integridad personal b) que el fármaco o procedimiento no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del Plan, siempre y cuando el nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud; y d) que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos para autorizar tratamientos no incluidos en el POS: Corte Constitucional, sentencia T-704 de 2004, MP.

Alfredo Beltrán Sierra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 63001-23-31-000-2009-00112-01(AC)

Actor: BERTHA LIGIA SOLORZANO OSORIO Demandado: DIRECCION DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL Decide la Sala, la impugnación presentada por el Jefe de Sanidad del Quindío de la Policía Nacional, contra el fallo de tutela de

dieciocho (18) de junio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que tuteló los derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana de la accionante.

1. ANTECEDENTES Actuando en nombre propio, la señora Bertha Ligia Solórzano Osorio, instauró acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, en busca de la protección de sus derechos fundamentales a una vida digna y salud.

Como hechos relevantes del recurso de amparo, la actora expuso los siguientes: 1.1. Refiere que es beneficiaria del Sistema de Salud de Sanidad de la Policía Nacional, dado que su esposo es el agente (r) de la Policía Nacional Gilberto Agudelo Salazar, identificado con cédula de ciudadanía N° 19.180.009 de Bogotá, con residencia en el Municipio de Calarcá. 1.2. En la actualidad cuenta con 53 años de edad, estatura de 1.47 mts, y un peso de noventa y nueve (99) kilos, por lo que ha sido catalogada clínicamente como paciente obeso. 1.3. Describió que hace aproximadamente ocho años vivía en Cali, y tenía un peso de 80 kilos, cuando empezó a tener problemas de salud, como, hinchazón en los pies, dolores en las articulaciones, por lo que comenzó a solicitar consultas médicas sin obtener una solución definitiva al problema; toda vez que, el tratamiento dispuesto, se limitó a programas dietéticos, que no lograron reducir su peso; por el contrario, fue aumentando hasta el punto de llegar al peso actual (99K).

1.4 Los problemas de sobrepeso, le han generado trastornos en su realización de vida habitual, afectando su autoestima y sufriendo depresiones permanentes. 1.5 Los Médicos le dictaminaron estado de obesidad con probabilidad de By Passs Gástrico; tratamiento que ha sido solicitado a Sanidad de la Policía Nacional, en varias oportunidades, obteniendo que se le ordenen una serie de exámenes de sangre, colesterol, glicemia, triglicéridos, ácido úrico y otros tantos; los que no obstante de haberse practicado, no han sido tenidos en cuenta para estudiar la autorización del referido tratamiento. 1.6 Manifestó que lleva aproximadamente tres (3) años en trámites clínicos, sin que le autoricen el tratamiento solicitado, recibiendo como respuesta de la entidad demandada, la falta de presupuesto y el gran número de pacientes que están en la ciudad de Bogotá.

2. OPOSICIÓN Mediante escrito radicado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Quindío, el Subdirector de Sanidad de la Policía de este Departamento, respondió a la presente acción de tutela, en los siguientes términos: solicitó denegar las pretensiones de la demandante, señalando que la Policía Nacional se encuentra regida por la Ley 352 de 1997, el Decreto Ley 1795 de 2000 de la Presidencia de la República y el Acuerdo 002 del 27 de abril de 2001 del Consejo Superior de las Fuerzas Militares, en donde se establecen entre otras, el Plan de Beneficios de los servicios que deben prestar los establecimientos de Sanidad Militar y Policial, los cuales no tienen dentro de los mismos la cirugía de Baypass Gástrico que requiere la petente.

De tal manera, que autorizar servicios que se encuentran por fuera de estas normas que rigen para los establecimientos de Sanidad Policial, es transgredir normas generales sobre la destinación específica de los recursos ya que están por fuera de la cobertura. Respecto de la situación de la petente, manifestó que presenta un cuadro clínico de obesidad mórbida diagnosticado por el médico internista, motivo por el que le fue prescrito la probabilidad del procedimiento de by pass gástrico, sin haber tenido en cuenta si la pacienta había sido valorada por un equipo multidisciplinario, quienes son los encargados de determinar este tipo de procedimientos por su alto nivel de complejidad. Igualmente la entidad demandada, expuso que la accionante fue remitida para que se inscribiera en el programa de Endotelio, coordinado por un equipo interdisciplinario, compuesto por medicina interna, nutricionista, grupo de terapia física y psicología para el manejo de sus múltiples etiologías relacionadas con la obesidad para prevenir y disminuir el riesgo cardiovascular, programa al que la paciente no ha asistido, demostrando falta de interés en seguir las recomendaciones médicas. Finalmente, señaló que no se han vulnerado los derechos fundamentales que alega la accionante, por lo que peticiona que se deniegue la acción de tutela; solicitando, que si a pesar de los argumentos expuestos, se debe suministrar el tratamiento solicitado por la accionante, se autorice el recobro de los mismos al Fosyga por tratarse de un procedimiento por fuera del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Quindío en providencia de 18 de

junio de 2009, tuteló los derechos a la vida, salud y dignidad humana de la demandante

4. LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional impugnó la decisión proferida en primera instancia, exponiendo en síntesis los siguientes argumentos: 1) los servicios médico asistenciales contenidos en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, se prestan a todos los afiliados y beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en los términos y condiciones que para tal efecto establezca el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que está sujeto a la responsabilidad presupuestal de cada uno de los subsistemas, 2) la patología que presenta la paciente tiene varias opciones de tratamiento y otras alternativas terapéuticas que la paciente no ha agotado, 3) Los servicios prestados por el sistema deben enmarcarse dentro del principio de legalidad, en virtud del cual el Subsistema de Salud de la Policía Nacional no puede suministrar servicios médico asistenciales sino a quienes por ley está obligada a hacerlo, el cual se deberá enmarcar en los términos que para tal efecto se establezcan en las normas que regulan la materia, concluyendo que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales alegados en protección por la accionante.

5. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación del fallo de 18 de junio de 2009, proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Quindío, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo

32° del Decreto 2591 de 1991, el cual indica que:

“presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los tres días siguientes al superior jerárquico correspondiente (...)”

2. Planteamiento del Problema Jurídico Entra la Sala a resolver si en el caso bajo revisión se vulnera el derecho a la salud de la señora Bertha Ligia Solórzano Bueno, por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, al negarse a autorizar la práctica de Cirugía Bariática, que requiere la accionante dada la patología de obesidad mórbida que la aqueja.

3. Fundamentos Para resolver esta Sala estudiará brevemente el alcance del derecho invocado por la actora, para luego establecer si es procedente confirmar la decisión de amparo, dispuesta por el Tribunal Administrativo del Quindío en primera instancia.

Derecho a la salud como derecho fundamental autónomo En un inicio la jurisprudencia constitucional se caracterizó por diferenciar las categorías de derechos, señalando a unos de carácter prestacional y otros de naturaleza fundamental, con el propósito de distinguir cuales son susceptibles de Tutela y cuales no. No obstante, el Alto Tribunal a través de la sentencia T-016 de 2007, realizó un cambio de jurisprudencia, a fin de dotar a todos los derechos de carácter fundamental sin distinguir si se trata de derechos civiles, políticos, o culturales, indicando que del estatus de “fundamentalidad” no depende en principio su exigencia en la realidad. Para lo que al presente caso interesa, el derecho a la salud consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política, que en principio, era catalogado como derecho prestacional, encontró a partir del año 2007, una

nueva interpretación en la que se le reconoce como derecho fundamental ya no en conexidad con la vida y la integridad personal como tradicionalmente se venia haciendo, sino en forma autónoma. El alcance de fundamentalidad del citado derecho se apoyo en instrumentos internacionales de distinto orden, a manera de ilustración, en la Observación Nº 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece: “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. ” Subrayado por fuera del texto original. Tal alcance, encontró armonía en lo así dispuesto, en el artículo 49 de la Constitución Política, que preceptúa que la atención en salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, por lo que corresponde a éste organizar y dirigir, la reglamentación y planeación de esta clase de servicios. En este orden de ideas, se declaró el derecho a la salud como fundamental, susceptible de amparo por vía de tutela. Es oportuno precisar, que la estructuración de los derechos -Titular-Destinatario y Objetoencuentra frente a la prerrogativa en referencia, dificultad en el componente relativo al -objetoes decir al ser declarado el derecho a la salud como fundamental, es imprensindiblle cuestionar ¿A que se esta obligado el

Estado? ¿Cual es el contenido del derecho que se busca garantizar?. En repuesta a lo anterior, se ha indicado por la jurisprudencia constitucional, que la efectividad del derecho aludido, se concretiza en dos obligaciones: la primera de ellas relacionada con la prestación del servicio a cargo del estado bajo los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, y la segunda, está ligada con la dimensión del carácter subjetivo del derecho, que para los fines de concreción de esta prerrogativa, se encuentra en las obligaciones de las entidades pertenecientes al sistema. Así las cosas, la salud es un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino como elemento esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas. En este sentido, para lo que interesa a la causa que se estudia, la primera dimensión de exigibilidad de este derecho, impone que la prestación de éste debe ser continua, es decir que, las entidades encargadas de este servicio, deben garantizar su disfrute de manera oportuna, prohibiendo a las entidades responsables, realizar actos u omitir obligaciones que afecten sus garantías fundamentales. Por lo anterior, a fin de efectivizar este derecho (art.2CP) se ha indicado que las razones de índole administrativo o las relacionadas con el incumplimiento de los empleadores con las EPS, o los eventos en que se termina la relación laboral, no son aceptables para obviar la prestación médica. Así, en relación con el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, éste constituye un régimen especial, contemplado en la Ley 352 de 1997, Decreto 1795 de 2000 y Acuerdos N° 02

de 2001 y 042 del 21 de diciembre de 2005. Los enunciados normativos en cita, establecen el servicio de sanidad, en la prestación integral del servicio de salud, tanto para el personal afiliado como para sus beneficiarios. El derecho a la salud, referido a este régimen excepcional, es calificado, como un servicio público esencial, inherente a la logística que desarrolla la actividad militar y policial; cuya actividad debe desarrollar los principios de universalidad, eficiencia, racionalidad y protección integral. Igualmente cuenta con un Manual Único de Medicamentos, y Terapéuticos (Acuerdo N° 042 de 2005).es decir, con un plan de servicios y obtiene financiación con sus propios recursos. En lo relacionado con el argumento de la entidad accionada de encontrarse impedida para suministrar a la tutelante el tratamiento de cirugía bariática, por no encontrarse incluido en el Plan de Servicios de Sanidad Militar, es necesario considerar que frente a la necesidad de brindar tratamientos no incluidos en el POS, para el caso que nos ocupa extensivo al Plan de Servicios de Sanidad Militar, es necesario que el juez corrobore, la presencia de una serie de elementos, para que la autorización sea ordenada, a saber: a) que la falta del medicamento o tratamiento excluido, vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o la integridad personal b) que el fármaco o procedimiento no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del Plan, siempre y cuando el nivel de efectividad

sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud; y d) que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo (véase sentencia T-704 de 2004 M.P. Alfredo Beltrán Sierra). Así las cosas, ante la presentación de estas condiciones el Juez de tutela, puede determinar si los derechos fundamentales de los afiliados, están siendo afectados con la aplicación de las normas que regulan la prestación del servicio de salud, por lo que habrá de desestimar los formalismos y exigencia de las normas para dar paso al amparo de los derechos fundamentales. De lo hasta aquí expuesto, se puede llegar a la siguiente conclusión: 1) el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, 2) el objeto de prestación es determinado a través de dos dimensiones; la primera con la calidad de servicio público que ostenta este derecho y la segunda, que la concreción en su carácter objetivo se encuentra ligado a las obligaciones de la entidad prestadora del servicio y 3) la obligación subjetiva del derecho, en el caso que se estudia, se concreta en las disposiciones referidas, en las que corresponde al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, ofrecer a sus miembros y afiliados la prestación eficiente del servio de salud, en lo particular y en lo que respecta, al objeto bajo examen, a la garantía de disfrute relacionada con la continuidad del servicio, de la que se hizo alusión en párrafos anteriores.

En el caso que se revisa, la señora Bertha Ligia Solórzano Osorio, promovió acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, al considerar que la negativa de esta entidad de autorizar la cirugía bariática pone en riesgo sus derechos fundamentales a la salud y vida digna. Como quiera que en efecto, la cirugía denominada Bay pass Gástrico está por fuera del plan de servicios de salud de la Policía Nacional, se entrará a revisar, el cumplimiento de las condiciones, que determinan la inaplicación de las normas que regulan el plan de servicios, que brinda la entidad accionada a los miembros de la Policía Nacional y sus beneficiarios. a) Que la falta de tratamiento o medicamento excluido, vulnere o amenace, los derechos constitucionales fundamentales a la vida o la integridad personal: En este sentido se encuentra demostrado que la accionante padece de obesidad mórbida, que le ha generado afectaciones de salud, dictamen realizado por el médico internista que presta los servicios de salud a Sanidad de la Policía Departamento del Quindío, por lo que prescribió la probabilidad de practicarle la cirugía de Bypass Gástrico. Así, se encuentra suficientemente determinado que la patología que presenta la tutelante, le ocasiona afecciones de salud, que requieren tratamiento especializado. b) Que el fármaco o procedimiento no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del Plan, siempre y cuando el nivel de efectividad sea el necesario

para proteger el mínimo vital del paciente, frente a esta proposición, la Sala comparte el argumento conforme al cual el diagnóstico, prosperidad y pertinencia en concreto de la cirugía bariática de la señora Solórzano Osorio, debe realizarse a través del equipo médico idóneo para que conceptué acerca del tratamiento solicitado por la actora, sin ser pertinente abordar consideraciones de fondo al respecto. c) Que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud; respecto de la capacidad económica de la actora, obra a folio 29 del plenario declaración extraprocesal suscrita por la demandante, en la que afirma que depende económicamente de su esposo el señor Gilberto Agudelo Salazar, por lo que no posee fuente de sustento propia o adicional, se entenderá entonces cumplido este cargo. y por último, d) Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo. Al respecto a folio 8 del plenario, se encuentra que la posibilidad de definir si hay probabilidad de cirugía bariática, esta prescrita por el profesional médico Juan Gabriel Morales, quien presta sus servicios en la Clínica Regional Nuestra Señora de Fátima, perteneciente a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Cumplidos así los presupuestos en cita, es claro para la Sala que las entidades de salud no pueden bajo la excusa del cumplimiento de trámites internos administrativos, negar a sus afiliados la prestación de los servicios médicos, todas vez que no es de recibo trasladar a los usuarios la

carga de realizar dichos procedimientos, pues entraña la función misma de la entidad, procurar las acciones para brindar bienestar a sus afiliados frente a los cuales les asiste obrar con principios de eficiencia y eficacia administrativa. Por lo anterior, en amparo al derecho a la salud como derecho fundamental autónomo de la señora Bertha Ligia Solórzano, se confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío en sentencia de dieciocho (18) de junio de 2009. FALLA CONFIRMÁSE la providencia de 18 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el articulo 30° del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

ALFONSO VARGAS RINCÓN