CE-63001-23-31-000-2010-00329-01(ACU)-2011

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Solicitud de de cumplimiento en virtud de silencio administrativo positivo Se anota que esta sección ha aceptado que en los casos que se solicita el cumplimiento de un acto ficto originado en el silencio administrativo positivo la acción establecida en el artículo 87 de la Constitución Política es procedente. En efecto, en sentencia del 10 de marzo del 2006 la Sala consideró que la acción de cumplimiento es posible para pretender que se de a la administración la orden de acatar un acto administrativo ficto configurado por el silencio administrativo positivo, puesto que surge un acto administrativo que no requiere la intervención de la misma administración o del juez contencioso administrativo para que nazca a la vida jurídica.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia frente a actos fictos, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de marzo del 2006, Rad. 2004-0256601(ACU) ACCION DE CUMPLIMIENTO - Se niegan las pretensiones por inexistencia de un deber jurídico claro, expreso y exigible Como se aprecia con claridad, el asunto sub examine plantea un estudio sobre la validez de la notificación por edicto, lo que tiene incidencia directa sobre la configuración o no del silencio administrativo, es decir que repercute en la determinación de si la DIAN estaba obligada o no a declararlo. Así las cosas, la Sala concluye que en la circunstancia fáctica anunciada no existe en deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo de la accionada, que el tema

corresponde resolverlo al juez natural y en tal virtud debe negarse la acción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 / DECRETO 1092 DE 1996 - ARTICULO 26 / DECRETO 1092 DE 1996ARTICULO 26

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 63001-23-31-000-2010-00329-01(ACU)

Demandante: EDGAR ANDRES ERAZO CASTELLANOS Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Se resuelve la impugnación interpuesta contra la sentencia del 9 de diciembre del 2010 dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

El señor EDGAR ANDRES ERAZO CASTELLANOS solicitó que se ordene a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales de Pereira “el cumplimiento de la Escritura Pública No 1608 del 23 de julio del 2010 de la Notaría Tercera del Circulo de Armenia, mediante la cual se protocolizó el silencio administrativo positivo, el cual operó por no haberse notificado dentro de la oportunidad legal la Resolución número 2140 del 24 de diciembre de 2009.” También pretendió que se ordene el pago de perjuicios en la modalidad de daño emergente en la suma de $738.400.oo correspondiente al valor de los honorarios

pagados al abogado que presentó la demanda. Apoya su solicitud en los hechos que se resumen a continuación:

1. El 17 de julio del 2009 la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Pereira de la DIAN expidió la Resolución Sanción Cambiaria número 1073 por valor de $9.230.000.

2. El 19 de agosto del 2009 interpuso recurso de reposición con el objeto de que se dejara sin efectos la Resolución 1073 del 2009.

3. El recurso fue resuelto en la Resolución 2140 del 24 de diciembre del 2009, pero transcurridos siete (7) meses desde la interposición no se notificó la decisión, por lo que operó el silencio administrativo positivo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 28 del Decreto 1092 de 1996.

4. Los antecedentes administrativos dan cuenta de la devolución del correo de la citación número 02052 del 28 de diciembre del 2009, en la cual se requería al apoderado para que compareciera a notificarse de la Resolución 2140 del 24 de diciembre del 2009.

5. Dicha citación fue remitida a la carrera 5 número 19-02 apto 502 de Pereira.

6. En el Registro Unico Tributario (RUT) del apoderado consta como dirección la

carrera 5 número 19-02 apto 501 de Pereira, por lo cual al haber sido remitida la citación a una dirección diferente se produjo la devolución del correo.

7. La DIAN procedió a notificar por edicto que fue desfijado el 28 de enero del 2010.

8. Deduce que de acuerdo con los artículos 26 y 28 del Decreto 1092 de 1996 operó el silencio administrativo positivo, el que debió haber sido decretado de oficio o a petición de parte por la DIAN.

9. Mediante Escritura Pública número 1608 del 23 de julio de 2010 de la Notaría Tercera del Círculo de Armenia se protocolizó el silencio administrativo positivo.

10. Mediante derecho de petición del 18 de agosto del 2010 se solicitó a la División de Gestión Jurídica de la DIAN de Pereira reconocer el silencio administrativo positivo protocolizado mediante escritura.

11. En Oficio 1082 del 6 de septiembre del 2010, la DIAN respondió en los siguientes términos:  Reconoce que hubo un error en la dirección.  Se ordenó la corrección de la notificación teniendo como base la dirección actualizada del RUT del apoderado.  Negó el reconocimiento del silencio administrativo positivo porque “tanto el acto administrativo impugnado, como la primera fecha de introducción al correo del aviso citatorio, y la fijación y desfijación del edicto con que se procedió a la notificación del acto administrativo ocurrieron dentro del término previsto en los artículos 4, 14 y 26 del Decreto 1092 de 1996".

12. Contra la decisión anterior el 13 de septiembre del 2010 se interpuso recurso de apelación.

13. Mediante Resolución 1723 del 12 de octubre de 2010, el Director Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira modificó parcialmente la decisión administrativa contenida en el Oficio 1082 del 6 de septiembre del

2010, “en cuanto no procede la corrección de la actuación administrativa del oficio citatorio para la notificación personal a dirección errada” Por otra parte, no declaró el silencio administrativo positivo y “la pérdida de efectos jurídicos de la Resolución 1073 del 17 de julio del 2009…”

14. Se ordenó el respectivo cobro, para lo cual se remitió copia de la actuación a la dependencia de cobranzas de la DIAN en Armenia.

Explicó el accionante que la Administración remitió una citación para efectos de notificación personal a una dirección equivocada que por supuesto conllevó a que no se obtuviera la comparecencia del apoderado y se procediera a notificar por edicto. Adujo que en el Oficio 1082 del 6 de septiembre del 2010 la División Jurídica de la DIAN admite que se incurrió un error al enviar la citación para notificar la Resolución 2140 del 24 de diciembre del 2009 a una dirección equivocada, lo que crea una situación jurídica particular y concreta en los términos del artículo 73 del C.C.A. Luego de explicar las generalidades del silencio administrativo positivo anota que la Resolución 2140 expedida el 24 de diciembre de 2009, por medio de la cual se resolvió el recurso de Reposición fue notificada erróneamente por edicto desfijado el 28 de enero de 2010, notificación que no tiene ninguna validez, dado que no fue citado para la notificación personal. Señaló que no obra en el expediente administrativo actuación alguna de la que pueda inferirse que la Administración, ante la devolución de la citación

comentada, adelantó las gestiones tendientes a corregir el error en la citación, enviándola a la dirección correcta para hacer efectiva la notificación personal. Anotó que sólo ante la imposibilidad de efectuar la notificación personal, surtidos los trámites legales para el efecto, enviando la citación a la dirección correcta, es válido acudir a la notificación por edicto. Concluye que no es suficiente intentar notificar personalmente la resolución que decide el recurso y proceder luego a la notificación por edicto, sino que se requiere adelantar todas las gestiones necesarias, tendientes a efectuar la notificación personal dentro del término que tiene la Administración para resolverlo, so pena que opere el silencio administrativo positivo.

2. La contestación de la demanda.

La apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales solicitó que se declare improcedente la acción de cumplimiento porque no se ha omitido ningún deber legal. Explicó que la notificación de la Resolución 2140 del 24 de diciembre del 2009 se hizo de acuerdo al artículo 14 del Decreto 1092 de 1996 que indica: "La resolución que decida el recurso de reposición que procede contra la resolución sancionatoria se notificará personalmente o por Edicto, si el recurrente no compareciere dentro de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación." Afirmó que la oficina de correo devolvió el oficio citatorio bajo la causal "cerrado por segunda vez" como se observa de los documentos obrantes en los folios 72 y 73 del expediente administrativo, y en consecuencia se procedió a la notificación

por edicto el cual fue fijado el 15 de enero del 2010 y desfijado el 28 de enero del mismo año. Explicó que la citación fue enviada erradamente a la carrera 5 número 19-02 apartamento 502 cuando la dirección correcta es carrera 5 número 19-02 apartamento 501, pero que es un hecho que no incidió en la devolución, pues conforme al reglamento de propiedad horizontal visible a folios 118 a 136 del expediente administrativo, el edificio consta de 5 pisos con un solo apartamento por piso, lo cual indica que en el quinto piso se ubica un solo apartamento identificado con el 501, lo que concuerda con la causal de devolución consignada en los documentos de la empresa Servientrega. Consideró entonces que la notificación que se realizó por edicto tiene plena eficacia, y de allí que la notificación del acto que resolvió el recurso de reposición se hizo dentro del término legal. Acusó que lo que se plantea es una discusión sobre las normas procedimentales que no puede dilucidarse a través de la acción de cumplimiento dado que existe otro mecanismo judicial para el control de legalidad de las actuaciones de la DIAN. Llamó la atención que no se puede aceptar que la renuencia se encuentre demostrada con los escritos presentados ante la DIAN en los que solicita que se declare el silencio administrativo positivo, toda vez que no se cumple con los presupuestos contenidos en el articulo 8° de la Ley 393 de 1997 que fija como requisitos de procedibilidad para su operancia, el haber reclamado el cumplimiento del deber legal omitido y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento

o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, pues las decisiones de la DIAN al resolver las peticiones del recurrente no implica incumplimiento de deber alguno. Finalmente solicitó al Tribunal declarar la excepción de falta de competencia porque de conformidad a la Ley 393 de 1997 el conocimiento del asunto en primera instancia corresponde a los jueces administrativos.

3. El fallo impugnado.

Concluye que la acción es improcedente Para ello advierte que se pretende obtener el cumplimiento de un acto supuestamente ficto que se produjo por el silencio positivo de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales dentro de un proceso administrativo, conforme a los artículos 26 y 28 del Decreto 1092 de 1996. Anota que el accionante reconoce la existencia de un acto administrativo que resolvió y negó expresamente la operancia del silencio administrativo positivo. Observa que según el artículo 28 del Decreto 1092 de 1996 para que opere el silencio administrativo positivo, el mismo debe ser declarado por la Administración de Impuestos Nacionales de oficio o a petición de parte, circunstancia que el sub lite no aconteció porque la DIAN denegó la operancia de tal fenómeno jurídico, de tal manera que “no se verifica con plena claridad la obligatoriedad e inobjetabilidad del acto considerado incumplido.” Arguye que el acto considerado incumplido no puso fin a la actuación administrativa, “en razón a que la Administración de Impuestos Nacionales posteriormente a la invocación del silencio administrativo positivo manifestó expresamente su voluntad mediante otros actos administrativos desfavorables al contribuyente, entre esas decisiones se denegó la operatividad del silencio

positivo. Y ahora, el accionante mediante la presente acción de cumplimiento impugna la legalidad1 de dichas actuaciones administrativas, lo cual es improcedente dado el carácter residual y supletivo de la presente acción constitucional.” Asevera que el “acto administrativo” que se dice incumplido ha sido objetado y controvertido expresamente por la Administración Tributaria mediante actos administrativos que se presumen legales, los que fueron recurridos en el proceso 1 “La acción de cumplimiento, al igual que la de tutela constituye un mecanismo residual y subsidiario para lograr el acatamiento de la ley o de un acto administrativo, es decir, que sólo procede "cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial". La constitución quiso dejar a salvo las acciones y procedimientos ordinarios y consagró mecanismos excepcionales para la protección y aplicación de derechos que sólo serán procedentes en ausencia de procedimientos ordinarios, o ante la ineficacia de los mismos para salvaguardar los derechos que se reclaman.” H. CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, C.P. RICARDO HOYOS DUQUE, veintidós (22) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998) administrativo tributario desplegado contra el accionante, y en tal sentido no impone una obligación a la administración o a los administrados, susceptible de ser ejecutada. Observa que si se revisa con detenimiento el petitum, se esgrimen cargos contra la legalidad de los actos administrativos expresos emitidos en contra del accionante que decidieron negar la operancia del silencio administrativo positivo, es decir que formula cargos contra actos desfavorables al pretendido silencio

administrativo positivo, por lo que la acción de cumplimiento se torna en improcedente y en tal virtud deben ser resueltos y tramitados en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Finalmente advierte que el restablecimiento de perjuicios materiales es improcedente mediante la acción de cumplimiento pues su fin constitucional y legal es eminentemente dirigido al cumplimiento de normas jurídicas con fuerza vinculante (art. 24 ley 393 de 1997).

4. La impugnación.

Considera que no es cierto lo afirmado por el Tribunal en el sentido de que no se encuentra una norma de la que se desprenda un deber u obligación impuesta a la Administración Tributaria, “porque se ha demostrado que la DIAN incumplió las previsiones de los artículos 26 y 28 del Decreto 1092 de 1996”. Manifiesta desacuerdo con la tesis del Tribunal según la cual como la demanda se dirige a impugnar la legalidad de toda la actuación administrativa de la DIAN, la acción que procedía era la de nulidad y restablecimiento del derecho. Admite que la negación del silencio administrativo positivo por parte de la DIAN es un acto administrativo con presunción de legalidad, pero es eso lo que precisamente demuestra la renuencia y lo que obligaba al a quo a analizar y determinar si la entidad tenía o no razón para negar el acto ficto. Aduce que los ciudadanos acuden a los jueces para que realicen un control de legalidad de la actuación administrativa. Aclara que con la acción se pretende el cumplimiento de los artículos 26 y 28 del Decreto 1092 de 1996 que ordenan al ente administrativo decidir y notificar el

recurso en vía gubernativa dentro del término de 7 meses y en caso de no hacerlo, reconocer el silencio administrativo positivo. Acusa que con la decisión del Tribunal los ciudadanos quedarían desprotegidos, pues basta que la Administración niegue la ocurrencia del silencio administrativo para que el juez le de validez a esa actuación y se niegue a revisar si se obró o no dentro de la legalidad. Explica que “los efectos del silencio administrativo positivo no son los de permitir la acción ordinaria contenciosa para discutir la negativa de la administración, sino la ficción de una decisión que se tiene como positiva, teniendo en cuenta lo solicitado por el particular, por ende, como se entiende que la decisión fue favorable a la peticiones del peticionario (…) en principio carece de interés para demandar en Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, dado que por mandato legal ha conseguido lo que se pretende”.

II. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

Esta sección es competente para resolver la impugnación contra el fallo del Tribunal Administrativo del Quindío, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A que le confiere al Consejo de Estado la competencia para conocer en segunda instancia las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Por otra parte, el Acuerdo 015 del 22 de febrero del 2011 establece que la Sección Quinta conoce de “Las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”

2. De la acción de cumplimiento.

El artículo 87 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997 otorgan a toda

persona la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para lograr el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de los actos administrativos, frente a las acciones u omisiones de las autoridades públicas, o de los particulares que los incumplan cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas y sólo para el cumplimiento de las mismas. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que para la prosperidad de una acción de cumplimiento es necesario que se presenten, en forma concurrente los siguientes presupuestos: i) Que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; ii) Que la norma esté vigente, iii) Que la norma contenga un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo del accionado y iv) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate. 2

3. Objeto de la impugnación.

El problema por resolver estriba en determinar si como afirma el Tribunal no hay una norma o acto administrativo de los que se desprenda un deber u obligación impuesta a la Administración Tributaria. También debe determinarse si la acción de cumplimiento es improcedente porque la que procedía era la de nulidad y restablecimiento del derecho.

4. Marco jurídico del asunto.

Está conformado por los artículos 26 y 28 del Decreto 1092 de 1996, “por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.” que a la letra disponen: “Artículo 26. Término para resolver el recurso. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá siete (7) meses para expedir y notificar la resolución que resuelva el recurso de reposición contra la resolución sancionatoria, contados a partir del día siguiente a su interposición en debida forma. 2 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente ACU-032.y Sección Quinta, Sentencia del 6 de febrero de 2003, expediente ACU 1688 y de 4 de agosto de 2006, expediente 2004-02394. Contra la resolución que rechace el recurso de reposición no procederá recurso alguno. Artículo 28. Silencio administrativo. Si transcurre el término previsto en el primer inciso del artículo 26 sin que se expida y notifique el acto que decida de fondo el recursos de reposición, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales así lo declarará de oficio o a petición de parte.”

5. El caso concreto. 5.1. De lo que se encuentra probado.

Del acervo probatorio se observa: i) El accionante agotó el requisito de procedibilidad establecido por el artículo 8° de la Ley 393 de 1997, según se desprende del oficio del 18 de agosto del 2010

dirigido a la Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira. (fls. 32 al 36) ii) Mediante la Resolución 1073 del 17 de julio del 2009, la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira impuso al señor Edgar Andrés Erazo Castellanos una multa a favor del Tesoro Nacional por $9.230.000.oo. (fls. 125 al 129) iii) El apoderado del sancionado interpuso recurso de reposición contra la Resolución 1073 de 2009 el día 19 de agosto del 2009. (fls. 131 al 133) iv) Mediante Resolución 2140 del 24 de diciembre del 2009, la Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira confirmó la sanción impuesta en la Resolución 1073 del 2009. (fls. 136 al 139) v) En Oficio 2052 del 28 de diciembre del 2009 se citó al señor Carlos Alberto Flórez Aguirre -apoderado del sancionadopara notificarlo personalmente de la Resolución 2140 del 24 de diciembre del 2009. En la citación aparece como dirección del destinatario la Carrera 5 número 19-02 apartamento 502. (fl.140) vi) En el Registro Unico Tributario, hoja principal, aparece como dirección del señor Carlos Alberto Florez Aguirre la Carrera 5 número 19 - 02 apartamento 501 de Pereira. (Fl. 135) vii) En la Escritura Pública 5226 del 29 de octubre del 2004 de la Notaría Primera

del Círculo de Pereira, reposa el Reglamento de Propiedad Horizontal del Edificio Harlem localizado en la Carrera 5 número 19 - 02 de esa ciudad, en la que consta que el inmueble tiene 5 pisos construidos y que en el quinto piso solamente existe un apartamento, el que se identifica con el número 501. (Fls. 178 al 198) viii) La Resolución 2140 del 24 de diciembre del 2009 fue notificada por el edicto número 9 fijado el 15 de enero del 2010 y desfijado el 28 de enero del mismo año. (Fl. 139) ix) En Escritura 1608 del 23 de julio del 2010 de la Notaría Tercera de Armenia se protocolizaron los siguientes documentos para efectos del silencio administrativo positivo:  Declaración extraproceso del 22 de julio del 2010 rendida por el señor Edgar Andrés Erazo ante la Notaría Tercera de Armenia, donde manifiesta que con respecto al recurso de reposición contra la sanción cambiaria expediente 01013920072008140 no ha sido notificado de decisión dentro del término previsto por la ley.  Memorial dirigido a la Notaría en donde se solicita la protocolización del silencio administrativo positivo.  Copia del recurso de reposición contra la resolución sancionatoria.  Copia de la resolución sancionatoria. (Fls. 26 al 31) x) En oficio del 18 de agosto del 2010 el señor Carlos Alberto Florez, apoderado del accionante, solicita a la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional

de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira que declare el silencio administrativo positivo. (Fls. 32 al 36) xi) En Oficio 1082 del 6 de septiembre del 2010 la Jefe de la División Jurídica negó la declaratoria del silencio administrativo positivo. (Fls. 38 al 40) xii) El 13 de septiembre del 2010, el señor Florez Aguirre interpuso recurso de apelación contra el Oficio 1082 del 6 de septiembre del 2010.(Fls. 41 al 49) xiii) En la Resolución 1723 del 12 de octubre del 2010 se resolvió el recurso de apelación y no se declaró el silencio administrativo positivo. 5.2. De la procedencia de la acción de cumplimiento en el evento del silencio administrativo positivo. Con la presente acción se pretende que se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el reconocimiento del silencio administrativo positivo protocolizado en la Escritura Pública 1608 del 23 de julio del 2010 de la Notaría Tercera de Armenia, de conformidad con los artículos 26 y 28 del Decreto 1092 de 1996, porque no se notificó en la oportunidad legal la Resolución 2140 del 24 de diciembre del 2009 expedida por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira que resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1073 del 17 de julio del 2009. Se anota que esta sección ha aceptado que en los casos que se solicita el cumplimiento de un acto ficto originado en el silencio administrativo positivo la

acción establecida en el artículo 87 de la Constitución Política es procedente. En efecto, en sentencia del 10 de marzo del 2006 la Sala consideró3 que la acción de cumplimiento es posible para pretender que se de a la administración la orden de acatar un acto administrativo ficto configurado por el silencio administrativo positivo, puesto que surge un acto administrativo que no requiere la intervención de la misma administración o del juez contencioso administrativo para que nazca a la vida jurídica. 3 Radicación numero: 73001-23-31-000-2004-02566-01(ACU) Dicha tesis además encuentra respaldo en la sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A” del 14 de febrero del 2002 que dice: “En cuanto a la procedencia de la acción de cumplimiento en relación con los llamados actos fictos o presuntos, se precisa: El silencio administrativo es un fenómeno jurídico que puede definirse como “una presunción o ficción legal por virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la administración y producidas además determinadas circunstancias, se entenderá (o podrá entenderse) denegada u otorgada la petición o el recurso formulado por los particulares u otras administraciones”. (…) Por lo tanto, como los actos presuntos son verdaderos actos administrativos, su cumplimiento puede obtenerse, salvo la existencia de otro medio de defensa judicial (art. 9 ley 393 de 1997), a través del ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 de la Constitución, pues en dicha norma no se distingue el mecanismo mediante el cual surge el acto para determinar la procedencia de la acción.” 4 5.3. De la obligatoriedad del alegado acto ficto positivo protocolizado en la

Escritura 1608 del 23 de julio del 2010 de la Notaría Tercera de Armenia. Como se dijo en acápite anterior, la jurisprudencia de la Corporación ha precisado que para la prosperidad de una acción de cumplimiento es necesario que se presenten, en forma concurrente los siguientes presupuestos: i) Que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; ii) Que la norma esté vigente, iii) Que la norma contenga un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo del accionado y iv) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate.5 4 Expediente. ACU-1189 5 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente ACU-032.y Sección Quinta, Sentencia del 6 de febrero de 2003, expediente ACU 1688 y de 4 de agosto de 2006, expediente 2004-02394. Así las cosas es preciso establecer si realmente como lo anotó el tribunal “no se verifica con plena claridad la obligatoriedad e inobjetabilidad del acto considerado incumplido.” Se observa que la normativa que regula el silencio administrativo de manera especial en el Régimen Sancionatorio y de Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, contenido en al Decreto 1092 de 1996 establece:

“Artículo 26. Término para resolver el recurso. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá siete (7) meses para expedir y notificar la resolución que resuelva el recurso de reposición contra la resolución sancionatoria, contados a partir del día siguiente a su interposición en debida forma. Contra la resolución que rechace el recurso de reposición no procederá recurso alguno. Artículo 28. Silencio administrativo. Si transcurre el término previsto en el primer inciso del artículo 26 sin que se expida y notifique el acto que decida de fondo el recursos de reposición, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales así lo declarará a de oficio o a petición de parte.” (Subraya la Sala) Del acervo probatorio se observa que contra el acto sancionatorio contenido en la Resolución 1073 del 17 de julio del 2009 el apoderado del solicitante interpuso recurso de reposición el día 19 de agosto del 2009 y que éste fue resuelto en la Resolución 2140 del 24 de diciembre del 2009 confirmando la sanción impuesta. También se aprecia que en Oficio 2052 del 28 de diciembre del 2009 se citó al señor Carlos Alberto Florez Aguirre, apoderado del sancionado, para efectos de notificarlo personalmente de la Resolución 2140 del 24 de diciembre del 2009, citación que se remitió a la Carrera 5 número 19 - 02 apartamento 502 de Pereira cuando lo correcto era remitirla a la Carrera 5 número 19 - 02 apartamento 501

según el Registro Unico Tributario y la Escritura Pública 5226 del 29 de octubre del 2004 de la Notaría Primera del Círculo de Pereira. No obstante, la Resolución fue notificada por el edicto número 9 fijado el 15 de enero del 2010 y desfijado el 28 de enero del mismo año. Lo hasta aquí narrado permite concluir que el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición contra el acto administrativo sancionatorio fue expedido y notificado dentro del término de 7 meses previsto en el artículo 26 del Decreto 1092 de 1996, puesto que el recurso fue presentado el 19 de agosto del 2009, se resolvió el 24 de diciembre del mimo año, y se notificó por edicto fijado el 15 de enero y desfijado el 28 de enero del 2010. Ahora bien, el accionante cuestiona la validez de la notificación por e