CE-63001-23-31-000-2010-00347-01(AC)-2011

PAGO DE INCAPACIDADES A SOLDADO RETIRADO - Procedencia de la tutela Por lo dicho, el actor reúne los requisitos que exige la normativa aplicable para que le sean pagadas las incapacidades a que tiene derecho por padecer una enfermad detectada al momento del retiro del servicio, que no le generó el reconocimiento de la asignación de retiro o de pensión alguna, y que le imposibilita para ejercer cualquier actividad remunerativa, toda vez que se trata de un padecimiento psiquiátrico. Ahora bien, respecto de los argumentos manifestados por al entidad impugnante, vale la pena indicar que el caso del actor no impone una doble vinculación al sistema de seguridad social en salud, por el contrario, se pretende el cumplimiento de una norma que consagra unas prestaciones económicas al personal retirado. Lo que si puede solicitar ante su respectiva EPS es el estudio de una pensión de invalidez por enfermedad general. Sobre la existencia de otros medios de defensa judicial, no cabe duda de que puede iniciarse un proceso ordinario para lograr el pago de las incapacidades, sin embargo, la Sala evidencia que el actor se halla en una situación de indefensión en vista de su estado de salud, que merece especial consideración según lo indica el artículo 13 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1091 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 63001-23-31-000-2010-00347-01(AC)

Actor: DIEGO ARMANDO GOMEZ ESPINOSA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Entidad accionada contra la sentencia de 16 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío que concedió el amparo de tutela solicitado.

1. Antecedentes Diego Armando Gómez Espinosa, en nombre propio, interpone acción de tutela con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, la vivienda, la vida digna en conexidad con la salud y la seguridad social, la educación de sus dos hijas que estima vulnerados por parte de la Dirección de la Policía Nacional y la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, al no disponer el pago de las incapacidades médicas a que tiene derecho de conformidad con el Decreto 1091 de 1995.

Narra que el 20 de octubre de 2005 le fue aceptada la renuncia por parte de la Policía Nacional, quedando a cargo del Area de Medicina Laboral para la práctica de exámenes de retiro para determinar su estado de salud. El diagnóstico siquiátrico arrojó trastorno de estrés postraumático crónico y rasgos de personalidad grupo B, trastorno depresivo mayor, caracterizado por síntomas como delirios, alucinaciones, irritabilidad, insomnio, ansiedad y angustia, que de agudizarse pueden causar una reacción explosiva con bajo control de impulsos, con repercusiones en su familia causando daños a terceros. La Junta Médica Regional Militar de Manizales, determinó que las afecciones

físicas y mentales que padece, que fueron detectadas en los respectivos exámenes de retiro no se tienen en cuenta y por tanto no le otorgaban índice alguno de invalidez; dicha determinación fue confirmada por el Tribunal de Revisión Militar, en consecuencia, no se le otorgó asignación de retiro o pensión de invalidez alguna. Manifiesta que según el Decreto 1091 de 1995, tiene derecho al reconocimiento de prestaciones asistenciales máxime cuando tiene lesión o enfermedad que lo imposibilita para ejercer alguna labor remunerativa, por tanto, deben pagársele las prestaciones económicas equivalentes a la remuneración que devengaba al momento de producirse el retiro por el tiempo de incapacidad que fije medicina laboral. Comenta que la Entidad demandada efectuó consignaciones únicamente hasta el mes de agosto de 2010, le ha prestado el tratamiento siquiátrico en la Clínica El Prado de Armenia, que es una Institución médica especializada para el direccionamiento de sus problemas, sin embargo, después de una valoración se le remitió para la continuidad del tratamiento a la ESE Hospital Mental de Filandia, que es una institución pública que no se acomoda a su padecimiento y al ambiente que debe recibir, por cuanto trata a pacientes de condiciones mentales y de aseo paupérrimas. En el Hospital Mental de Filandia fue confirmado el diagnóstico de los exámenes de retiro, síndrome de estrés postraumático, razón por la cual se le dio incapacidad total desde el 18 de agosto de 2010 hasta el 14 de septiembre de 2010, la cual fue prorrogada desde el 15 de septiembre hasta el 14 de octubre de

2010, del 15 de octubre al 13 de noviembre de 2010 y del 14 de noviembre al 13 de diciembre de 2010. En vista de que las incapacidades fueron expedidas por un médico adscrito a Sanidad solicitó a la Directora Administrativa y Financiera que fueran incorporadas en nómina para su pago en los términos del artículo 55 del Decreto 1091 de 1995, sin embargo, el pago se efectuó únicamente hasta el 15 de agosto de 2010, hecho que atenta contra sus derechos fundamentales pues su situación económica es crítica ya que no tiene ingresos. Asimismo, se le niega injustificadamente el pago de las primas, cesantías y demás emolumentos de ley, a los cuales tiene derecho por ser prestaciones económicas que devengaba cuando era policía activo. Aduce que anteriormente tuvo que recurrir a la acción de tutela para lograr el pago de otras incapacidades. Pretende que se ordene a la Dirección de la Policía Nacional - directora Administrativa y Financiera autorizar el pago de las incapacidades emitidas por los especialistas de siquiatría adscritos al Hospital Mental de Filandia que pertenecen al grupo de médicos de la Policía Nacional, correspondientes a 4 meses. Asimismo, que se paguen las primas de diciembre y de mitad de año a que tiene derecho por ser una prestación económica que devengaba al momento de su retiro

2. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia de 16 de diciembre de 2010, amparó los derechos al mínimo vital, la vida en condiciones dignas y la seguridad social del actor, en consecuencia, ordenó a la Dirección Administrativa

y Financiera de la Policía Nacional que en el término de 48 horas pague las incapacidades laborales a su favor, reseñadas en el fallo. Finalmente, extendió los efectos del fallo a las incapacidades que en el futuro sean expedidas a nombre del solicitante. Concluyó que al actor le es aplicable la disposición contenida en el literal b del artículo 55 del Decreto 1091 de 1991, dado que está retirado de la Institución, tiene una afección susceptible de tratamiento detectada al momento del retiro, no cuenta con una asignación de retiro o pensión y está imposibilitado para el ejercicio de toda labor remunerativa, por consiguiente, debe pagársele las prestaciones asistenciales equivalentes a la remuneración que devengaba en el momento de producirse el retiro, las que se pagarán por el tiempo de incapacidad que fije medicina laboral. En ese evento, le asiste el derecho al pago por las incapacidades comprendidas entre el 16 de agosto de 2010 a 13 de diciembre de 2010, máxime que anteriormente la Entidad venía efectuando el pago de otras incapacidades que fue suspendido súbitamente. Agregó que los efectos del fallo se extenderían a las incapacidades que a futuro fueran expedidas a nombre del solicitante, con el fin de brindar amparo integral que evite la interposición sucesiva de acciones de tutela para obtener el pago de las mismas, mientras se den las condiciones legales para su otorgamiento.

3. La impugnación La Entidad accionada impugna la decisión de instancia. Narra que el actor fue retirado de la Institución por su propia solicitud, sin que le fuera otorgada asignación de retiro o pensión, en tal evento, se le realizó Junta Médico Laboral

No. 822 de 9 de noviembre de 2006, en Manizales, a partir de la cual se concluyó que presenta lesiones como Hipoacusia Neurosensorial sin compromiso de frecuencias, Valgus corregido quirúrgicamente sin secuelas valorables, Insuficiencia Venosa de MS inferiores sin secuelas valorables, Defecto de refracción ocular que se corrige 20/20 con lentes, disminución de la capacidad laboral 0.0 por ciento, decisión que fue conocida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar No. 3239, que ratificó las conclusiones de la Junta. Aduce que no hay lugar al pago de las prestaciones que indica el Decreto 1790, en vista de que su situación médico laboral fue definida cuando se retiró de la Entidad, lo que ocurrió hace más de 5 años. Agrega que se encuentra afiliado a Saludcoop, en consecuencia, no es posible afiliarlo al Subsistema de la Policía Nacional porque se presentaría multiafiliación, y corresponde ahora a su empleador actual la asunción de la obligación que se le traslada. Plantea que se pretende la protección de situaciones que datan de hace más de 2 años, por tanto, no se cumple el presupuesto de la inmediatez, del mismo modo, el actor cuenta con otro medio para el cobro de lo que aduce se le adeuda, así las cosas, afirma que la acción de tutela es improcedente. Para resolver, se

4. Considera Procedencia de la acción de tutela La Carta Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas

propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública. Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Se debate en esta instancia la procedencia del pago de las incapacidades médicas derivadas del tratamiento psiquiátrico del actor como ex policial, a quien al desvincularse de la institución no se le otorgó asignación de retiro o pensión. Según narra el tutelante, una vez le fue aceptada la renuncia que presentó para retirarse de la Institución (20 de octubre de 2005) se iniciaron los exámenes de retiro correspondientes, a partir de los cuales le fueron detectados ciertos padecimientos entre los que se destaca trastorno de estrés postraumático crónico y rasgos de personalidad grupo B, trastorno depresivo mayor caracterizado por síntomas como delirios, alucinaciones, irritabilidad, insomnio ansiedad y angustia, como se colige del concepto de lo especialistas solicitado por el Area de Medicina Laboral de 8 de junio de 2006 con consecutivo No. 0040587 visible a folio 45. La conducta a seguir según el documento mencionado es: “Paciente que debe continuar tratamiento indefinido con: Fluoxetina x 20 mg (1-1-0). Acido Valproico x250 mg, Olanzapina x 5 mg (1-0-1) con el fin de mantener estabilidad mental, y

evitar comportamiento agresivo.”. En ese estado de cosas, y de conformidad con el inveterado criterio de esta Sala frente a la responsabilidad que le asiste a las autoridades militares y de policía de reintegrar a la vida civil a sus miembros en las mismas o en similares condiciones a las que ingresaron, el análisis y la decisión emitida por el a quo, merecen ser confirmados en esta instancia. De conformidad con la norma que regula la situación de petente, Decreto 1091 de 19951: “(…) Si al practicarse el examen de aptitud sicofísica con posterioridad al retiro, el miembro del nivel ejecutivo resultare con una lesión o afección susceptible de tratamiento, se le dará las prestaciones que a continuación se determinan, previo dictamen motivado y expedido con base en la respectiva fecha médica, pero de hecho el miembro del nivel ejecutivo queda retirado del servicio activo con la fecha señalada en la disposición que cause la novedad: (…) b) Personal del nivel ejecutivo sin derecho a asignación de retiro o pensión, se le reconocerá las prestaciones asistenciales en los mismos términos y condiciones señaladas en el literal anterior. Además, cuando por razón de la lesión o enfermedad o por imposición del tratamiento a que ha de someterse el paciente, éste quede imposibilitado para el ejercicio de toda labor remunerativa, se le reconocerá y pagará las prestaciones económicas equivalentes a la remuneración que devengaba en el momento de producirse el retiro, las cuales se pagarán por el tiempo de incapacidad que fije medicina laboral.” (Resaltado fuera de texto). 1 Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel

Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995. Por lo dicho, el actor reúne los requisitos que exige la normativa aplicable para que le sean pagadas las incapacidades a que tiene derecho por padecer una enfermad detectada al momento del retiro del servicio, que no le generó el reconocimiento de la asignación de retiro o de pensión alguna, y que le imposibilita para ejercer cualquier actividad remunerativa, toda vez que se trata de un padecimiento psiquiátrico. Ahora bien, respecto de los argumentos manifestados por al entidad impugnante, vale la pena indicar que el caso del actor no impone una doble vinculación al sistema de seguridad social en salud, por el contrario, se pretende el cumplimiento de una norma que consagra unas prestaciones económicas al personal retirado. Lo que si puede solicitar ante su respectiva EPS es el estudio de una pensión de invalidez por enfermedad general. Del mismo modo, no se inobserva el principio de la inmediatez en vista de que el daño del actor es actual y pretende el pago de unas incapacidades que fueron causadas a finales del año 2010, época en la que fue interpuesta la acción de tutela (Fl. 6), del mismo modo, el petente no ha mantenido inactividad en la reclamación de sus derechos como lo demuestran las pruebas del proceso, pues ha acudido en ejercicio del derecho de petición un sinnúmero de ocasiones ante al demandada y lo que es más, en oportunidad anterior interpuso acción de tutela para el pago de otras incapacidades a las que se había mostrado renuente en pagar la accionada. Sobre la existencia de otros medios de defensa judicial, no cabe duda de que puede iniciarse un proceso ordinario para lograr el pago de las incapacidades, sin

embargo, la Sala evidencia que el actor se halla en una situación de indefensión en vista de su estado de salud, que merece especial consideración según lo indica el artículo 13 de la Constitución Política. A partir de todo lo expuesto, la Sala confirmará en sus precisos términos la decisión impugnada, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío que accedió a la protección tutelar solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

5. Falla CONFIRMASE en sus precisos términos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 16 de diciembre de 2010 que protegió los derechos invocados por el señor Diego Armando Gómez Espinosa.

Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO