CE-63001-23-31-000-2010-00349-01(AC)-2011

DERECHO A LA SALUD - Procedencia de la tutela cuando se soliciten medicamentos o servicios exclusivos de los planes de salud / DERECHO A LA VIDA - Condiciones que permitan existir con dignidad Conforme a la jurisprudencia constitucional el derecho a la salud tiene rango constitucional y fundamental cuando crea la base para el desarrollo de una vida en condiciones de dignidad, garantiza a todo ser humano “[…] mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental […]” y permite restablecer las perturbaciones “[…] en la estabilidad orgánica y funcional del ser […]”. Asimismo, la Corte Constitucional ha dicho que para acceder por vía de tutela al amparo del derecho a la salud de los asociados cuando soliciten medicamentos o servicios médicos excluidos de los planes de salud, como ocurre en este caso, se debe estudiar la situación personal y económica del paciente, con el fin de establecer si no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el costo del medicamento, procedimiento o tratamiento médico que solicita. Además, se requiere que el servicio médico sea ordenado por un médico adscrito a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el solicitante y que el medicamento o procedimiento ordenado y excluido del Plan de Salud no pueda ser reemplazado por otro que, bajo niveles similares de calidad, esté incluido en dicho plan. En cuanto al suministro de pañales, en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional estableció que el derecho a la vida también implica la salvaguardia de unas condiciones tolerables que permitan existir con dignidad. En consecuencia, para proceder a la protección de este derecho

fundamental, no se requiere estar enfrentado a una situación inminente de muerte, sino que toda circunstancia que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida es merecedora de protección constitucional, tal como ocurre cuando una persona no puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para que se le garanticen unas condiciones mínimas de dignidad. A su vez, la deficiencia física, mental y sensorial temporal que afecta a la actora y le impide ejercer las mínimas actividades esenciales de la vida diaria no puede ser agravada por el entorno económico y social y, en este sentido, el Estado tiene una obligación de especial protección.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los medicamentos exclusivos del POS, Corte Constitucional sentencias T-747 de 2006 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T333 de 2004 MP. Eduardo Montealegre Lynett, T-087 de 2008 MP. Jaime Araujo Rentería, T-1016 de 2006 MP. Alvaro Tafur Galvis. Sobre la dignidad humana, Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 28 de octubre de 2009, Rad. 2009-00285, MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sobre la entrega de pañales por medio de tutela, Corte Constitucional, sentencias T-760 de 2008. MP. Manuel

José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011)

Radicación número: 63001-23-31-000-2010-00349-01(AC)

Actor: PEDRO ARTEAGA BAQUERO Demandado: DIRECCION DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL La Sala decide la impugnación interpuesta por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional contra la sentencia del 15 de diciembre de 2010 del Tribunal Administrativo del Quindío, en la que se resolvió lo siguiente: “Primero: AMPARAR los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la integridad personal y a la seguridad social de la señora CHIQUINQUIRA GUZMAN DE ARTEAGA por las razones expuestas.

Segundo: ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía NacionalDepartamento del Quindío que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, realice la entrega de pañales desechables a la amparada, en la cantidad y condiciones ordenadas por el médico tratante.

Dicho suministro deberá ser permanente, mientras se superan las condiciones de salud que obligan su uso”.

1. ANTECEDENTES Pedro Arteaga Baquero, como agente oficioso y esposo de Chiquinquirá Guzmán de Arteaga, promovió acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para que se protegieran los derechos fundamentales a la dignidad humana, vida, igualdad, seguridad social y salud de su representada. 2.- PETICION Y FUNDAMENTOS Pedro Arteaga Baquero solicitó la protección de los derechos fundamentales de su esposa, en consecuencia, pidió que se ordenara a la Dirección de Sanidad de la

Policía Nacional que suministrara los paquetes mensuales de pañales desechables que requiere por la incapacidad que la aqueja. La anterior pretensión se fundó en los hechos que se compendian así: 2.1. Chiquinquirá Guzmán de Arteaga, beneficiaria del servicio de salud de la Policía Nacional, sufre de paraplejia de miembros inferiores y ausencia de control de esfínteres, causada por un melanoma del tronco. 2.2. El médico tratante le ordenó manejo diario con pañales desechables. 2.3. El 28 de octubre de 2010, el agente oficioso solicitó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que le proveyera pañales y guantes quirúrgicos para atender las necesidades de la actora. 2.4. Dicha petición fue negada mediante comunicación del 5 de noviembre de 2010, toda vez que la entidad demandada estimó que no estaba obligada a entregar elementos de aseo a los pacientes. 2.5. Pedro Arteaga Baquero interpuso acción de tutela, pues los costos de los pañales que requiere la accionante para mantener una aceptable calidad de vida son muy onerosos y tiene dificultades para solventarlos.

3. OPOSICION 3.1. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, luego de resumir el régimen aplicable, solicitó que se negara la petición de amparo, toda vez que no está obligada a suministrar pañales desechables. Adujo que el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial no contempla la posibilidad de proveer dichos elementos.

Agregó que no hay vulneración de derechos fundamentales en este caso, dado

que se han suministrado completa y oportunamente los servicios médicos requeridos por la actora. Indicó que el agente oficioso cuenta con los recursos necesarios para pagar los pañales que requiere su esposa, toda vez que recibe una mesada pensional mensual de $1’127.180 (un millón ciento veintisiete mil ciento ochenta pesos) más una mesada adicional anual de $1’702.463 (un millón setecientos dos mil cuatrocientos sesenta y tres pesos). Finalmente, pidió que, en caso de otorgarse el amparo de tutela, se le permitiera realizar el recobro del costo de los pañales ante el FOSYGA.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Quindío, en fallo del 15 de diciembre de 2010, amparó los derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana, integridad personal y seguridad social, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que suministrara los pañales a la demandante.

Señaló que el costo de los pañales afecta notoriamente el ingreso del esposo de la accionante y le ocasiona una imposibilidad para asumirlos, pues, según revisión de un catálogo en línea de un almacén de cadena, el precio de 20 unidades de pañales oscila entre $30.000 y $35.000 y, por lo tanto, como la accionante requiere 90 mensuales, el gasto total mensual es de $175.000, esto sin tener en cuenta los demás elementos de aseo. Resaltó que la enfermedad que aqueja a la demandante exige cuidados extremos,

toda vez que, según el médico tratante, se trata de una paciente con secuelas neurológicas severas y definitivas con alto riesgo de infección por úlceras sacras. Concluyó que se dan los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional, en sentencia T-632 de 2008, para la procedencia de la provisión de pañales desechables a personas con discapacidad permanente.

5. IMPUGNACION La parte demandada impugnó el anterior fallo, para lo cual reiteró los argumentos presentados en el escrito inicial de tutela e insistió en su solicitud de autorización de recobro al FOSYGA, en caso de mantenerse el amparo concedido por el A quo.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia.

De otro lado, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su

derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria. En el caso concreto, Pedro Arteaga Baquero, en nombre y representación de su esposa Chiquinquirá Guzmán de Arteaga, interpuso la acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional porque le negó la provisión de pañales desechables que le fueron prescritos para controlar los problemas de incontinencia, lo que vulnera los derechos fundamentales la dignidad humana, vida, igualdad, seguridad social y salud de su representada. Por su parte, la entidad accionada aduce que los pañales prescritos por el médico tratante de la actora no hacen parte del plan de salud previsto para el subsistema de salud de las fuerzas militares y de policía, razón por la que le fueron negados. A su vez, indicó que el agente oficioso cuenta con los recursos económicos para cubrir los gastos de aseo personal que requiere la paciente. El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia del 15 de diciembre de 2010, amparó los derechos alegados como vulnerados por el agente oficioso y ordenó a la entidad accionada que entregara a la paciente los pañales desechables

prescritos por el médico tratante. Conforme a la jurisprudencia constitucional1 el derecho a la salud tiene rango constitucional y fundamental cuando crea la base para el desarrollo de una vida en 1 Cfr. Sentencia T-760 de 2008. M.P. doctor Manuel José Cepeda Espinosa. condiciones de dignidad, garantiza a todo ser humano “[…] mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental […]” y permite restablecer las perturbaciones “[…] en la estabilidad orgánica y funcional del ser […]”2. Asimismo, la Corte Constitucional ha dicho que para acceder por vía de tutela al amparo del derecho a la salud de los asociados cuando soliciten medicamentos o servicios médicos excluidos de los planes de salud, como ocurre en este caso, se debe estudiar la situación personal y económica del paciente, con el fin de establecer si no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el costo del medicamento, procedimiento o tratamiento médico que solicita. Además, se requiere que el servicio médico sea ordenado por un médico adscrito a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el solicitante y que el medicamento o procedimiento ordenado y excluido del Plan de Salud no pueda ser reemplazado por otro que, bajo niveles similares de calidad, esté incluido en dicho plan.3 Ahora bien, en el expediente se encuentra acreditado que:  Chiquinquirá Guzmán de Arteaga, como esposa del agente de policía retirado Pedro Arteaga Baquero, es beneficiaria del subsistema de la Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. (Folio 8).

 A la actora, el médico tratante adscrito al Sistema de Salud de la Policía Nacional le diagnosticó “…secuelas neurológicas severas y definitivas…”, asimismo le determinó que “…requiere utilización de 3 pañales diarios para cuidados de higiene básicos”. Y, finalmente, señaló que se trata de una “[p]aciente con alto riesgo de complicaciones por sobreinfección de úlceras sacras”. (Folio 7).  El 28 de octubre de 2010, Pedro Arteaga Baquero solicitó al Jefe de Sanidad del Departamento de Policía del Quindío que se le proveyeran los elementos de aseo necesarios para garantizar la vida digna de su esposa. (Folio 6).  Mediante Oficio No. 1643 del 5 de noviembre de 2010, dicha funcionaria negó la solicitud de elementos de aseo, toda vez que éstos no hacían parte del Plan de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. (folio 5). 2 Cfr. Sentencias T-597 de 1993, T-1218 de 2004, T-361 de 2007, T-407 de 2008 y de 25 de febrero de 2009, C.P., doctora Ligia López Díaz, exp. 2008-00602-01. 3 Ver entre otras, Sentencia T-747 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-333 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-087 de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-1016 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras. Al respecto, la Sala estima que el elemento prescrito, si bien no está incluido en el

plan de beneficios del sistema de salud de la Policía Nacional, lo cierto es que debe ser suministrado a la paciente, de conformidad con lo establecido en la orden médica, pues, de lo contrario, se vulneraría el derecho fundamental a la salud de Chiquinquirá Guzmán de Arteaga, toda vez que el agente oficioso no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el costo de los pañales. En efecto, la Sala encuentra que la penosa situación que atraviesa la accionante no sólo conlleva gastos en pañales, también deben tenerse en cuenta erogaciones por concepto de, entre otros, traslados, copagos y elementos de aseo (guantes, tapabocas, jabones, etc.), y, según se observa en la fórmula médica aludida, los 3 pañales diarios constituyen un elemento “para cuidados de higiene básicos”, es decir, la cantidad de pañales requerida puede ser superior, dado el riesgo de “sobreinfección de úlceras sacras”. Desde luego, la entidad accionada alegó y acreditó que Pedro Arteaga Baquero devenga una pensión mensual de $1’127.180 (un millón ciento veintisiete mil ciento ochenta pesos) (folio 28), pero, tal como lo hizo el A quo, la Sala también considera que dicha mesada no es suficiente, dado que al verificar los precios de los pañales desechables para incontinencia severa que requiere la accionante, se encontró que el paquete de 8 unidades tiene un precio de $14.7504 y, por lo tanto, las 90 unidades mínimas mensuales requeridas por la actora costarían $165.938 y, se reitera, esto sin tener en cuenta los demás gastos.

Adicionalmente, la demandada en la resolución que negó la entrega del medicamento no determinó cuáles serían las opciones para reemplazar los pañales desechables por otro elemento que este incluido en el mencionado plan de salud. En cuanto al suministro de pañales, en reiterada jurisprudencia5, la Corte Constitucional estableció que el derecho a la vida también implica la salvaguardia de unas condiciones tolerables que permitan existir con dignidad. En consecuencia, para proceder a la protección de este derecho fundamental, no se requiere estar enfrentado a una situación inminente de muerte, sino que toda circunstancia que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida 4 Verificación en la página web www.exito.com 5 Al respecto ver las Sentencias de la Corte Constitucional T829 de 2006, T-155 de 2006, T-1219 de 2003, T899 de 2002. es merecedora de protección constitucional, tal como ocurre cuando una persona no puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para que se le garanticen unas condiciones mínimas de dignidad6. A su vez, la deficiencia física, mental y sensorial temporal que afecta a la actora y le impide ejercer las mínimas actividades esenciales de la vida diaria no puede ser agravada por el entorno económico y social y, en este sentido, el Estado tiene una obligación de especial protección. En este orden de ideas, se deben proteger los derechos a la dignidad humana, vida, igualdad, seguridad social y salud de la demandante, pues, como se vio, se trata de una persona que no tiene control de los esfínteres y requiere del uso constante de pañales desechables que le permitan llevar una mejor calidad de

vida en medio de la grave enfermedad que padece. Las anteriores razones son suficientes para confirmar la decisión impugnada, sin embargo, la Sala encuentra que el Tribunal de primera instancia no se pronunció sobre la petición de la accionada en el sentido de autorizar el recobro de los pañales al FOSYGA. Sobre este punto, no existe disposición que le permita repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), por cuanto el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud previsto en la Ley 100 de 1993. Por ende, se adicionará el fallo impugnado para negar la solicitud de recobro. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE el fallo de 15 de diciembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro de la acción de tutela de Pedro Arteaga 6 En el mismo sentido se pronunció la Sala en fallo del 28 de octubre de 2009, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 52001-23-31-000-2009-00285-01. Baquero, como agente oficioso y esposo de Chiquinquirá Guzmán de Arteaga, promovió acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. ADICIONASE dicha providencia en el sentido de NEGAR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional el recobro ante el FOSYGA. ENVIESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA WILLIAM GIRALDO

GIRALDO Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ