CE-63001-23-31-000-2011-00028-01-2014

SUSPENSION PROVISIONAL – Confrontación directa de las normas esta Corporación ha precisado que “la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa al mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie, conclusión a la que se debe llegar mediante un sencillo y elemental cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo a doble columna, que no requiere de mayores esfuerzos interpretativos o probatorios, porque, en el caso de requerir un análisis profundo o un estudio de igual naturaleza de los medios probatorios aducidos con la demanda, no resulta posible su decreto, y las consideraciones de legalidad o ilegalidad en torno al acto se deben posponer para la sentencia.”. Visto lo anterior, comparte la Sala el argumento esbozado por el Tribunal, en el sentido de que no es posible vislumbrar la manifiesta infracción a la que alude el demandante, por el contrario, es necesario realizar una interpretación integral de cada de las normativas antedichas, ejercicio que no es propio de realizar en esta etapa del proceso. Por otro lado, si lo que el actor busca es que se de aplicación al artículo 158 del C.C.A., considera la Sala que tampoco se cumplen los presupuestos en el establecidos. En este sentido, como quiera que el Acuerdo anulado, esto es el 021 de 29 de julio de 2003 fue proferido por el Consejo Municipal de Quimbaya (Quindío), mientras que el Decreto ahora demandado fue proferido por la Alcaldía Municipal de Quimbaya (Quindío), no es

posible afirmar que la reproducción aludida por el actor emerge de forma evidente y clara.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 / ACUERDO 21 DE 2003 – ARTICULO 138

NORMA DEMANDADA: DECRETO 100 DE 2010 (24 de noviembre) ALCALDIA DE QUIMBAYA (No suspendido).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 63001-23-31-000-2011-00028-01

Actor: SUPERTIENDAS Y DROGUERIAS OLIMPICAS S. A

Demandado: MUNICIPIO DE QUIMBAYA - QUINDIO Referencia: APELACION AUTO – ACCION DE NULIDAD Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el proveído de 8 de abril de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, en cuanto negó la solicitud de suspensión provisional del acto.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICAS S.A., a través de apoderado, presentó demanda de nulidad en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A, contra el MUNICIPIO DE QUIMBAYA – QUINDÍO, con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 100 de 24 de noviembre de 2010 “Mediante el cual se adiciona el Decreto No. 064 de 6 de agosto de 2010”.

I.2-. Por auto de 8 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo de Quindío admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional impetrada. I.3-. Contra el anterior auto, en escrito presentado el 15 de abril de 2011, el apoderado de la sociedad actora interpuso recurso de apelación, en lo referido a la negación de la medida de suspensión provisional. I.4-. En auto de 16 de mayo de 2011 el Tribunal, resolvió conceder el recurso de apelación en efecto suspensivo. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Quindío negó la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo acusado, al considerar que no se cumple el requisito contenido en el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A., argumentando en síntesis lo siguiente: “En el sub lite, de la confrontación del acto demandado y de las supuestas normas transgredidas no resulta evidente y palmaria la violación. La parte solicitante de la medida se limitó a enunciar las disposiciones presuntamente vulneradas, pero del concepto de violación anotado en su petición, prima facie no es dable inferir vulneración normativa con las características de ostensible y palmaria” III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Haciendo un recuento de los hechos de la demanda, indica el recurrente, que el Decreto demandando, esto es el Decreto 100 de 24 de noviembre de 2010, reproduce el artículo 138 del Acuerdo 021 de 29 de julio de 2003 el cual fue anulado en su totalidad por el Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia de 20

de mayo de 2010, “en razón a que no cumplía con las normas de orden superior en cuanto al procedimiento previo a su expedición, atinente a la concertación con la autoridad ambiental en los asuntos ambientales”. Explica, que en virtud de la declaratoria de nulidad mencionada, la Secretaria de Gobierno del Municipio de Quimbaya adoptó mediante Decreto 064 de 6 de agosto de 2010 las normas urbanísticas que se encuentran vigentes a nivel nacional, hasta tanto no se expida un nuevo sistema normativo de uso y ocupación del suelo en el Municipio. No obstante, dice, el Alcalde de Quimbaya mediante Acuerdo No. 100 de 2010 “adicionó de manera injustificada un inciso al artículo primero de la parte resolutiva del Decreto 064 del 6 de agosto de 2010 antes mencionado, sin haberse expedido un nuevo sistema normativo de uso y ocupación del suelo en el Municipio de Quimbaya y sin tener las facultades para ello, ordenando nuevamente la restricción del corte, almacenamiento, distribución y comercialización de carne vacuna, porcina, ovina y demás carnes rojas por fuera del centro de acopio o plaza de mercado municipal (galería)”. Lo anterior, señala, llevo a que la Secretaría de Gobierno y Asuntos Administrativos del Municipio de Quimbaya, resolviera desfavorablemente la solicitud efectuada por Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. para expender los productos cárnicos en uno de sus establecimientos de comercio. Resalta, que “ningún acto anulado o suspendido puede ser reproducido por quien lo dicto si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a

menos que con posterioridad a la sentencia, hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión, situación que en este caso, no se configura.” Agrega, que el Alcalde de Quimbaya “se extralimitó en sus funciones, a la luz de los artículo 6 y 121 de la Constitución Nacional, por cuanto la facultad de regular temas urbanísticos y de construcción, los cuales atañen necesariamente el uso comercial y de servicios, vinculados a los establecimiento de comercio, es de competencia exclusiva del Concejo Municipal, tal como lo dispone el artículo 313 de la Constitución Política”. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la medida de suspensión provisional se encuentra regulada en el artículo 152 del C.C.A., así: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas fuera del texto) Al respecto, esta Corporación ha precisado que “la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está condicionada a que la violación al

ordenamiento jurídico que se le imputa al mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie, conclusión a la que se debe llegar mediante un sencillo y elemental cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo a doble columna, que no requiere de mayores esfuerzos interpretativos o probatorios, porque, en el caso de requerir un análisis profundo o un estudio de igual naturaleza de los medios probatorios aducidos con la demanda, no resulta posible su decreto, y las consideraciones de legalidad o ilegalidad en torno al acto se deben posponer para la sentencia.1” Pues bien, toda vez que en el caso sub-examine la medida fue solicitada en debida forma, en razón a que la misma se dio de forma expresa y fue sustentada según lo exigido por el artículo transcrito; corresponde a la Sala determinar si se presenta la 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 1 de abril de 2009. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. manifiesta infracción a la que alude el demandante para acceder a la solicitud de suspensión provisional. Al respecto, observa la Sala que el actor, en esencia, solicita la suspensión provisional acto demandado afirmando que el mismo reproduce el artículo 138 del Acuerdo 021 de 29 de julio de 2003, el cual fue anulado en su totalidad por el Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia de 20 de mayo de 2010. Los artículos en cuestión dicen respectivamente:

“ACUERDO 021 DE 2003. ARTÍCULO 138. USO COMERCIAL Y DE

SERVICIOS. GRUPO 1: BIENES Y SERVICIOS. Son aquellos establecimientos comerciales y/o de servicios que por razón del uso frecuente y periódico, que de ellos hace la comunidad y por su cubrimiento local y bajo impacto urbano, se permiten en cualquier zona de carácter residencial, excepto los expendios de carnes rojas que se ubicarán en la Galería Municipal. Pertenecen a este grupo los siguientes establecimientos:

1. BIENES (UB1).

a. ALIMENTOS Y VÍVERES AL DETAL. (UB1.1). Dulcerías, frutas y verduras, granos, productos lácteos, salsamentarias, venta de huevos y pollos, panaderías y similares a las actividades en la que se ubica.

b. ARTÍCULOS FARMACÉUTICOS Y COSMÉTICOS (UB1.2).

Farmacias, tiendas naturistas, droguerías y similares a las actividades en la que se ubica. c. ARTÍCULOS DE PAPELERÍA Y LIBRERÍA (UB1.3). Papelerías, librerías y similares a las actividades en la que se ubica. d. ARTÍCULOS VARIADOS AL DETAL (UB1.4). Misceláneas, cacharrerías, pequeños almacenes afines y similares a las actividades en la que se ubica.

2. SERVICIOS (US1).

a. PERSONALES (US1.1). Salones de belleza, peluquerías, lavanderías, tintorerías y similares a las actividades en la que se ubica. b. ALIMENTICIOS (US1.2). Cafeterías, heladerías, salones de té y similares a las actividades en la que se ubica.

c. OFICINAS DE PROFESIONALES Y TÉCNICOS (US1.3).

Arquitectos, abogados, médicos, economistas, ingenieros y similares a las actividades en la que se ubica. d. VÁRIOS (US1.4). Sastrerías, Modisterías, Estudios Fotográficos y Artísticos, Agencias Finca Raíz, Floristerías, Marqueterías, Fotocopias, Zapaterías, Alquiler de Películas, reparación de Electrodomésticos y similares a las actividades en la que se ubica.” PARÁGRAFO. Los anteriores establecimientos deben cumplir con los servicios mínimos de baño, cocineta, deposito, exhibición y atención al cliente según el caso y no se permite el consumo de licor, ni la prostitución, ni la perturbación del orden público por ruido y olores en el establecimiento.” “DECRETO No. 100 de 2010. ARTÍCULO PRIMERO: adiciónese un inciso al artículo primero de la parte resolutiva del Decreto No. 064 de 6 de agosto de 2010 ordenándose restringir el corte, el almacenamiento, distribución y comercialización de carne vacuna, porcina, ovina y demás carnes rojas por fuera del centro de acopio o plaza de mercado municipal (galería), pues las mimas pueden generar efectos nocivos en el medio ambiente, ocasionando peligros e inconvenientes para la seguridad y salubridad pública.

ARTÍCULO SEGUNGO: El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, comunicación y continuara vigente mientras otras disposiciones no establezcan lo contrario.” Visto lo anterior, comparte la Sala el argumento esbozado por el Tribunal, en el

sentido de que no es posible vislumbrar la manifiesta infracción a la que alude el demandante, por el contrario, es necesario realizar una interpretación integral de cada de las normativas antedichas, ejercicio que no es propio de realizar en esta etapa del proceso. Por otro lado, si lo que el actor busca es que se de aplicación al artículo 158 del C.C.A., considera la Sala que tampoco se cumplen los presupuestos en el establecidos. Así, se recuerda que el artículo 158 del C.C.A. dice: ARTICULO 158. (Subrogado por el artículo 34 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989). Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien los dictó, si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión. Deberán suspenderse provisionalmente los efectos de todo acto proferido con violación de los anteriores preceptos. La orden de suspensión, en este caso, deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, a pesar de que contra ella se interponga el recurso de apelación. (Negrillas y Subrayado fuera del Texto) En este sentido, como quiera que el Acuerdo anulado, esto es el 021 de 29 de julio de 2003 fue proferido por el Consejo Municipal de Quimbaya (Quindío), mientras que el Decreto ahora demandado fue proferido por la Alcaldía Municipal de Quimbaya (Quindío), no es posible afirmar que la reproducción aludida por el actor emerge de

forma evidente y clara. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E : PRIMERO: CONFÍRMESE el proveído recurrido, esto es, el auto del 26 de enero de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Quindío, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ Presidente Ausente en comisión

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO