CE-63001-23-31-000-2011-00244-01(2848-12)-2014

PENSION DE JUBILACION – Factores. Ingreso base de liquidación. Factor Nacional y grupal de productividad. No constituyen factor salarial A la demandante se le debió calcular el monto de la mesada pensional con inclusión de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status, teniendo en cuenta que así lo solicitó en la demanda por resultarle más favorable. Además, en caso de considerar que el Fallador de Primera Instancia al referirse a la prima de productividad quiso incluir los factores nacional de productividad y grupal de productividad - que sí fueron percibidos por la interesada en el último año de servicio - se advierte que éstos, por disposición legal, no pueden computarse para efectos pensionales, ya que de acuerdo con los artículos 5 y 7 del Decreto 1268 de 1999 no constituyen factor salarial.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTICULO 5 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTICULO 7

PENSION DE JUBILACION – Reajuste no prescribe. Prescripción de mesadas En relación con la excepción de prescripción, propuesta por el apoderado de Cajanal al sustentar el recurso de apelación, el Consejo de Estado en múltiples oportunidades ha sostenido que el derecho al reajuste no prescribe en cuanto derecho pensional; sin perjuicio de la aplicación de la prescripción sobre el pago de las diferencias causadas en las mesadas pensionales PENSION DE JUBILACION – Vacaciones. Bonificación por recreación En lo que respecta a la bonificación por recreación, se precisa que desde la expedición del Decreto 451 de 1984, que creó la prestación en referencia, así

como en los sucesivos decretos que anualmente ha venido expidiendo el Gobierno Nacional, mediante los cuales ha fijado las escalas de remuneración de los empleados públicos, se ha reiterado que la citada bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal. En ese sentido no puede tenerse como factor para la liquidación de la pensión. Tampoco es posible tener en cuenta los conceptos de sueldo de vacaciones, “Factor Salarial de Vacaciones” y bonificación especial de recreación, que fueron percibidos por la actora en el último año de servicio. En relación con las vacaciones, esta Corporación ha precisado que no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales. A su turno, la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN (E)

Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 63001-23-31-000-2011-00244-01(2848-12)

Actor: AMPARO LOPEZ DE OSORIO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL – CAJANAL EN

LIQUIDACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra

la Sentencia de 13 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Amparo López de Osorio contra la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal E.I.C.E. en Liquidación. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Amparo López de Osorio presentó demanda encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. PAP 049603 de 19 de abril de 2011, expedida por el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal E.I.C.E. en Liquidación, que reliquidó la pensión de vejez de la actora, en cuantía de $1.032.079, efectiva a partir del 1 de abril de 20051. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, la demandante solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la que la pensión a que tiene derecho se debe reliquidar aplicando la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% de la asignación más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, incluyendo todas las primas; actualizar el valor de las condenas de conformidad con el artículo 178 del C.C.A.; dar cumplimiento a la Sentencia en los términos del artículo 176 ibídem; y, pagar la condena en costas. 1 La actora subsanó la demanda, de conformidad con lo ordenado por el Tribunal Administrativo del

Quindío, mediante Auto de 20 de septiembre de 2011, en relación con los actos demandados y la determinación razonada de la cuantía (fls. 28 a 31). FUNDAMENTOS FÁCTICOS La señora Amparo López de Osorio nació el 28 de noviembre de 1948, es decir que contaba con más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994, por lo que le resulta aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, la pensión de vejez se debe reconocer al tenor de lo dispuesto por la Ley 33 de 1985. Por cumplir los requisitos legales, el 26 de enero de 2004, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión; esta petición dio lugar a que la Subgerente de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. expidiera la Resolución No. 22831 de 26 de octubre del mismo año, accediendo a la reclamación, pero no tuvo en cuenta el régimen de transición para establecer el ingreso base de liquidación de la prestación, pues el monto se determinó con fundamento en la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y los incrementos por antigüedad, devengados en los últimos diez años de servicios. La actora solicitó la reliquidación del beneficio pensional, en orden a que se incluyeran todos los salarios y prestaciones sociales devengados en el último año de servicio. Mediante la Resolución PAP 049603 de 19 de abril de 2011, el Liquidador de la entidad demandada, reliquidó el beneficio pensional, utilizando los mismos

factores del acto de reconocimiento. En el año anterior al retiro del servicio, la demandante percibió los siguientes conceptos: sueldo, incremento por antigüedad, bonificación por servicios prestados, factor nacional de producción o prima por recaudos mensuales, bonificación por recreación, factor grupal de productividad por cobranzas y primas de vacaciones y servicios. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como disposiciones violadas citó las siguientes: Leyes 33 de 1985, artículo 1; y, 100 de 1993, artículo 36. La accionante argumentó que la Ley 33 de 1985 dispuso que los empleados públicos tendrían derecho a acceder a la pensión de jubilación, en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes a la respectiva Caja de Previsión en el último año de servicio. Al respecto, el Consejo de Estado, mediante Sentencia de tutela de 14 de octubre de 2010, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Expediente No. 2010-00795-00, precisó que al amparo de la referida normatividad, el ingreso base de liquidación pensional se debe conformar con la inclusión de “todos los factores tanto salariales como prestaciones que haya percibido un funcionario público en el último año de servicios”. En el Sub lite, a la actora se le desconoció el régimen de transición que debía aplicarse, y se le promediaron solo tres factores salariales, desconociendo las primas y bonificaciones devengadas, entre estas, el factor grupal de productividad, entendido como una participación que se le concede al empleado por el cumplimiento de las metas proyectadas por la DIAN, es decir que se trata de una

prima; además, se paga mensualmente por la gestión del servidor público, ello significa que al ser habitual es constitutivo de salario. En consecuencia, la señora López de Osorio tiene derecho a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todo lo devengado por concepto de salarios y prestaciones sociales durante el último año de servicio. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA De conformidad con el Auto de 15 de marzo de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, la parte demandada no presentó escrito de contestación de la demanda dentro del término previsto para el efecto (fl. 52). LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante Sentencia de 13 de junio de 2012, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fls. 80 a 91, vto.): El Consejo de Estado, mediante Sentencia de 18 de febrero de 2010, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Expediente No. 0836-08, precisó que las personas amparadas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que la pensión de vejez se reconozca teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicios y monto establecidos en las normas anteriores a la expedición de la citada disposición. A su turno, el monto no solo comprende el porcentaje, sino también los factores que integran la base de liquidación pensional. La demandante es beneficiaria del régimen de transición, toda vez que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, por lo cual, su pensión se

debe liquidar en los términos de la Ley 33 de 1985. Ahora bien, la citada Corporación, en Sentencia de 4 agosto de 2010, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente No. 0112-09, indicó que la pensión se debe liquidar incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, que en este caso corresponde al período comprendido entre el 1 de abril de 2004 y el 30 de marzo de 2005, es decir que no se debieron promediar los conceptos percibidos durante los diez años anteriores al retiro. Así las cosas, Cajanal deberá reliquidar la pensión de la demandante, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con inclusión del sueldo, bonificación por servicios prestados, primas de vacaciones, antigüedad, servicios, productividad y navidad, con efectos fiscales a partir del 1 de abril de 2005. La entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes, respecto de los conceptos que no se tuvieron en cuenta para determinar la base de cotización. Las condenas se deberán indexar a partir del 28 de noviembre de 2003 (sic). EL RECURSO El apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal E.I.C.E. en Liquidación, interpuso recurso de apelación frente a la decisión del A quo, en los siguientes términos (fls. 96 a 101): Los servidores públicos amparados por el régimen de transición, que cumplan el status pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedan sujetos a la nueva

reglamentación, pues fueron incorporados al Sistema General de Pensiones, mediante el Decreto 691 de 1994. Por lo anterior, Cajanal respetó la aplicación de la Ley 33 de 1985, en los aspectos que conciernen al reconocimiento del derecho pensional, esto es, edad, tiempo y monto; sin embargo, el ingreso base de liquidación se determinó de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores enlistados por el Decreto 1158 de 1994. Además, la prestación se ha venido actualizando año por año, con base en el Índice de Precios al Consumidor, como lo ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. La indexación únicamente procede cuando es decretada en una Sentencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues la Administración no puede ordenarla oficiosamente. La Corte Suprema de Justicia, en Sentencias de 15 de julio de 2003, Radicado No. 19557 y de 18 de febrero de 2004, Radicado No. 21231, precisó que debe aplicarse el fenómeno prescriptivo al ingreso base de liquidación pensional. Entonces, no hay lugar a reliquidar la pensión gracia (sic), en los términos pretendidos por la demandante, pues la cuantía se determinó con fundamento en la normatividad vigente. Además, se debe tener en cuenta que Cajanal tiene competencia para reconocer las prestaciones económicas de sus afiliados, pero no respecto del pago “de las pensiones de los docentes” (sic). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado al rendir Concepto solicitó confirmar la Sentencia impugnada, con base en las siguientes

consideraciones (fls. 166 a 173): La Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición para los servidores públicos que a la fecha de su entrada en vigencia hubieran cumplido 35 años de edad, las mujeres, o 40 años, los hombres, o acreditaran más de 15 años de servicio, en orden a que se pensionaran con el tiempo, edad y monto establecidos en las disposiciones expedidas con anterioridad. La actora se encuentra amparada por el régimen de transición pensional, razón por la que su prestación se rige por los mandatos de la Ley 33 de 1985, la cual debe aplicarse en su integridad. En consecuencia, la cuantía de la pensión corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En relación con los factores que deben componer el ingreso base le liquidación han surgido varios interrogantes, por cuanto no existe norma que los enliste en forma detallada; además, la noción de salario genera confusiones. Por su parte, el Decreto 1158 de 1994 estableció la base para calcular las cotizaciones de los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones. De conformidad con el Convenio 095 de la OIT y la Ley 5ª de 1969, la pensión se debe liquidar con inclusión de todos los factores salariales percibidos por el empleado en el último año de servicio, con el fin de hacer efectivo el principio de favorabilidad en materia laboral. Tampoco es viable restringir el ingreso base de liquidación a los emolumentos que establece el Decreto 1158 de 1994, pues se trata de una norma expedida en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto,

solo se aplica a quienes se encuentran dentro del sistema de prima media con prestación definida o de ahorro individual. La tesis antes expuesta, fue sostenida por el Consejo de Estado, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente No. 0112-2009. Ahora bien, en las decisiones judiciales que ordenen la reliquidación de las pensiones en los anteriores términos, es necesario tener en cuenta la aplicación de la prescripción trienal de las mesadas; el descuento de los aportes que no se hubieran efectuado, en orden a evitar un incremento patrimonial sin causa a favor de los demandantes y hacer efectivo el principio de solidaridad, que orienta la seguridad social para que el sistema sea sostenible; y, negar el reconocimiento de los intereses moratorios antes de la ejecutoria de la Sentencia, en consideración a que las condenas se actualizan con base en el Índice de Precios al Consumidor. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la señora Amparo López de Osorio tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985. Acto demandado Resolución No. PAP 049603 de 19 de abril de 2011, expedida por el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal E.I.C.E. en Liquidación, que reliquidó la pensión de vejez de la actora, en cuantía de $1.032.079, efectiva a

partir del 1 de abril de 2005. Para el efecto, se precisó que la prestación debía liquidarse conforme a los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, en cuantía del 85% del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1995 y el 30 de marzo de 2005, incluyendo los siguientes conceptos: asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, efectiva a partir del 1 de abril de 2005, fecha en que acreditó el retiro definitivo del servicio. Igualmente se indicó que la interesada prestó sus servicios a la DIAN desde el 15 de junio de 1970 hasta el 30 de marzo de 2005 (fls. 19 a 21). De lo probado en el proceso - De conformidad con la Cédula de Ciudadanía, la señora Amparo López de Osorio nació el 28 de noviembre de 1948 (fl. 8, anexos). - El 26 de octubre de 2004, por medio de la Resolución No. 22831, la Subgerente de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., reconoció a la actora la pensión de vejez, en un monto de $942.640.98, efectiva a partir del 1 de septiembre de 2004, pero condicionada al retiro definitivo del servicio. La cuantía se determinó con base en el 85% de los siguientes factores: asignación básica, bonificaciones por servicios prestados y por compensación, incremento por antigüedad, devengados entre el 1 de septiembre de 1994 y el 30 de agosto de 2004, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 21, 33 y

34 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 797 de 2003 (fls. 11 a 16). - El 15 de agosto de 2006, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, argumentando que trabajó al servicio de la DIAN hasta el mes de abril de 2005 y que percibió como factores salariales la asignación básica mensual, las bonificaciones por compensación y especial de recreación, las primas de servicios y navidad, que deben hacer parte del ingreso base de liquidación pensional (fls. 17 a 18). - En cumplimiento del Fallo de Tutela de 16 de enero de 2009, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Quindío)2, el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal E.I.C.E., expidió la Resolución No. PAP 049603 de 19 de abril de 2011, resolviendo la petición de reliquidación pensional elevada por la actora, e incrementó la cuantía de la prestación a la suma de $1.032.079, efectiva a partir del 1 de abril de 2005 (fls. 19 a 21). - De conformidad con la certificación expedida por la Jefe de División de Recursos Físicos y Financieros de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Administración de Impuestos Nacionales de Armenia, en el último año de servicios3, comprendido entre el 1 de abril de 2004 y 2 A folios 168 a 173, anexos, obra la Sentencia de Tutela en referencia. 3 El Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la Resolución No. 01573 de 1

de marzo de 2005, retiró del servicio a la actora, a partir del 1 de abril de 2005, quien desempeñaba el cargo de Técnico en Ingresos Públicos IV, Nivel 28, Grado 18, de la referida Unidad Administrativa Especial (fls. 77 a 78, anexos). el 30 de marzo de 2005, la actora devengó los siguientes conceptos: sueldo, sueldo de vacaciones, “Factor Salarial de Vacaciones”, “Factor Nal. De Produc.”, “Factor Grupal de Productividad”, incremento por antigüedad, bonificaciones por servicios prestados y especial de recreación y primas de vacaciones, servicios y navidad (fls. 23 a 24). ANÁLISIS DE LA SALA Normatividad aplicable La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “(…) El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima

Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes. (…)”. El artículo 36 ibídem, estableció el régimen de transición, así: “La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (...)”. De acuerdo con las anteriores preceptivas, las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de

abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema de Pensiones en el orden Nacional. Como la señora Amparo López de Osorio al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) contaba con más de 35 años de edad, ya que nació el 28 de noviembre de 1948, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem, que le permitía pensionarse con el régimen anterior, establecido en la Ley 33 de 1985, pues la Jefe de la División de Recursos Físicos y Financieros de la Administración de Impuestos Nacionales de Armenia, certificó que la actora prestó sus servicios en esa entidad desde el 15 de junio de 1970 al 31 de marzo de 2005 (fl. 91, anexo 2), es decir, que estuvo vinculada durante más de 20 años en el sector oficial. Reliquidación pensional El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establece que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. El artículo 3 ibídem estableció los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes con el siguiente tenor literal: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como

funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: - Asignación básica - Gastos de representación - Prima técnica - Dominicales y feriados - Horas extras - Bonificación por servicios prestados - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. La anterior disposición fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en el siguiente sentido: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de

base para calcular los aportes”. En relación con la inclusión de los factores para efectos de fijar el ingreso base de liquidación, es del caso aplicar la tesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp. No. 0112-09, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, son un principio general y no pueden considerarse de manera taxativa por las siguientes razones: “(…) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó4:

“Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.”. (…).”. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. (0208-2007). Así las cosas, de conformidad con los argumentos expuestos en la Sentencia citada a la demandante se le debió calcular el monto de la mesada pensional con inclusión de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status, teniendo en cuenta que así lo solicitó en la demanda por resultarle más favorable. Ahora bien, advierte la Sala que el A quo ordenó reliquidar la pensión de la señora López de Osorio teniendo en cuenta la prima de productividad; sin embargo, de acuerdo con la certificación laboral allegada al expediente, se observa que dicho emolumento no fue devengado por la interesada, por lo cual el proveído impugnado será revocado en ese aspecto. Además, en caso de considerar que el Fallador de Primera Instancia al referirse a la prima de productividad quiso incluir los factores nacional de productividad y grupal de productividad - que sí fueron percibidos por la interesada en el último año de servicio - se advierte que éstos, por disposición legal, no pueden computarse para efectos pensionales, ya que de acuerdo con los artículos 5 y 7 del Decreto 1268 de

19995 no constituyen factor salarial. En efecto, el Consejo de Estado, al decidir sobre la legalidad del artículo 5 de la citada norma, expuso lo siguiente6: 5 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Artículo 5º. Incentivo por Desempeño Grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. Artículo 7º. Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de 14 de febrero de 2002, Expediente No. 11001-03-25-000-2000-0167-01(2824-00), Actor: Jorge Ignacio Salcedo Galán. “En cuanto a la censura que le endilga el demandante a la norma acusada, consistente en que el Gobierno al señalar que el incentivo no constituya factor salarial, infringe también los objetivos y criterios señalados en la le