CE-63001-23-33-000-2013-00075-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega por improcedente al incumplir requisito de inmediatez y por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial Se advierte que en este caso el señor Palacios Lemus tuvo a su alcance otro medio de defensa judicial previsto por el ordenamiento jurídico, para lograr la nulidad de la resolución acusada vía acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que, contra la sentencia de primera instancia procedía el recurso de apelación contra el fallo de 18 de agosto de 2011, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, conforme al artículo 181 del Código contencioso Administrativo, para entonces vigente. En reiteradas providencias de esta Corporación se ha enfatizado sobre la subsidiariedad de la acción de tutela, mediante este mecanismo no puede desconocerse las decisiones adoptadas por los jueces competentes, en procesos tramitados válidamente, es decir, con sujeción a las normas procesales, por lo tanto, no es posible convertir la acción de tutela en una especie de recurso extraordinario de revisión o en una tercera instancia, pues ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos. El juez constitucional no puede reemplazar la función del juez natural. Igualmente la Sala precisa que la acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues como se ha dicho en múltiples ocasiones es un mecanismo residual y subsidiario, es decir que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que

permitan hacer valer las pretensiones de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Siendo ello así, se tiene que no se demostraron las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que hagan improrrogable el amparo por esta vía, si bien, el actor manifestó que la no interposición de los recursos ordinarios contra la providencia del 18 de agosto de 2011 obedeció a la negligencia de su apoderado judicial, sin embargo, no se observa que el demandante haya acudido a la acción disciplinaria contra el profesional del derecho, que regula la Ley 1123 de 2007, para debatir esta circunstancia mediante el trámite que en efecto corresponde y no mediante la acción de tutela. Por otra parte, se observa que la providencia que se controvierte, por esta vía, se profirió y notificó en estrados el 18 de agosto de 2011, pero el señor Ceferino Palacios Lemus sólo acude al ejercicio de la acción de tutela el 2 de abril de 2013, es decir, que desde de la fecha de notificación de la providencia que se pide dejar sin efectos transcurrió un período de más de un año y medio sin que el demandante hubiere invocado la vulneración de sus derechos fundamentales. En efecto, si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, como se indicó, éste no es indefinido, pues, debe ejercerse en un tiempo razonable y, además, en la demanda el actor no señaló los motivos de su inactividad, lo cual desvirtúa el posible perjuicio que se le haya podido causar. En virtud de lo anterior, es claro para la Sala que no es procedente el estudio de la

solicitud de tutela porque no cumple con las causales genéricas de procedibilidad, como lo es el agotamiento de los recursos ordinarios y el requisito de inmediatez.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la tutela contra providencia judicial, ver sentencia de Sala Plena de esta Corporación, exp. 2009-01328-01, del 31 de julio de 2012. Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de

2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 63001-23-33-000-2013-00075-01(AC)

Actor: CEFERINO PALACIOS LEMUS

Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE ARMENIA.

Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 12 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró improcedente el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

El señor Ceferino Palacios Lemus, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la autoridad judicial demandada, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, “al mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y pensiones, de la garantía de los derechos adquiridos y de la oscilación de asignaciones de retiro y pensiones”. En consecuencia formuló las siguientes pretensiones:

“(…)  Se sirva revocar el fallo proferido en única instancia por el Juzgado Tercero de (sic) Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, por medio del cual se me niega el reajuste de mi asignación de retiro con base al (sic) índice de inflación certificado por el DANE como lo estableció el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995.  Se sirva tener muy bien en cuenta los cuadros comparativos expuestos, donde se demuestra de manera fehaciente los porcentajes para aplicar como reajuste a la asignación mensual de retiro y que si tengo derecho al reajuste, con base a las normas enunciadas en el acápite anterior”.

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, (en adelante CASUR), con la Resolución 5484 del 17 de septiembre de 2003, le reconoció la asignación de retiro al actor.

El 14 de diciembre de 2007, el señor Palacios Lemus radicó petición con el fin de obtener el reajuste de la asignación de retiro con base en el I.P.C., a partir del año 1997, con fundamento en los aumentos decretados por el gobierno nacional para los años 1996 a 2003. CASUR, a través de acto administrativo 2317/OAJ del 21 de mayo de 2008, negó la solicitud con el argumento de que “no era posible actuar en contravención de las disposiciones legales establecidas por el Gobierno Nacional para los miembros de la Fuerza Pública”. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el actor

demandó la Resolución 2317/OAJ del 21 de mayo de 2008. La demanda correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, que, en providencia del 18 de agosto de 2011 no accedió a las pretensiones de la demanda, por cuanto concluyó que para el reajuste de la asignación de retiro del demandante resultaba más favorable la aplicación del principio de oscilación y no el I.P.C. Manifestó que el reajuste de la asignación de retiro con el I.P.C, certificado por el DANE, se adeuda a los miembros de la Fuerza Pública a partir del 1º de enero de 1997 hasta el 30 de diciembre de 2004 y, CASUR no aplicó el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 ni la Ley 238 de 1995, por lo que tiene derecho a que se le reajusten las mesadas con base en el I.P.C, además, con dicha omisión se vulneró el derecho a la igualdad y los derechos adquiridos. Reiteró que tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro a partir del 14 de diciembre de 2003, toda vez que la petición se radicó el 14 de diciembre de 2007. No obstante, el fallador de instancia sólo tuvo en cuenta la asignación de retiro para los años 2003 y 2004 y, no así el incremento de los años 1997 al 2004. Se vulneraron el derecho a la igualdad y a la seguridad social de las personas de la tercera edad, pues era necesario que se aplicaran las normas que benefician a los trabajadores, toda vez que la Ley 238 de 1995 estableció la nivelación salarial para todos los pensionados con base en el IPC y por la omisión de CASUR se

generó una desigualdad frente a quienes si se les reconoció dicho derecho. Se desconoció el precedente judicial, por cuanto, la Corte Constitucional ha reconocido el derecho al reajuste de la asignación de retiro del personal de la Fuerza Pública con base en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y 238 de 1995, entre ellas, T-345 de 2007, C-1433, C-815 de 1999, C-862 de 2006 y T-663 de

2009. Así como, el del Consejo de Estado establecido en las sentencias del 4 de marzo de 2010 con número interno 0474-09 y del 2 de febrero de 2012 (AC) 2011-01498-00, entre otras.

3. Oposición - El doctor Alejandro Londoño Jaramillo, Juez Tercero Administrativo de Armenia, solicitó que se niegue por improcedente la solicitud del actor, por cuanto no interpuso los recursos ordinarios procedentes contra la providencia cuestionada y porque, tampoco cumplió con el requisito de inmediatez, en la medida en que la sentencia cuestionada quedó en firme el 18 de agosto de 2011 y la presente acción se interpuso el 3 de abril del 2013.

4. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia del 12 de abril de 2013, declaró improcedente la solicitud de amparo, por cuanto no se agotaron los recursos ordinarios contra la providencia atacada y no se cumplió con el requisito de inmediatez.

5. Impugnación El demandante impugnó la decisión, reiteró los hechos, argumentos y peticiones

de la acción de tutela, frente a la falta de inmediatez y la no interposición de los recursos de ley contra la providencia, señaló que otorgó poder a un profesional del derecho quien no puso el interés y la constancia debida al proceso, por lo que omitió los términos y diligencias necesarias para culminar todas las etapas procesales de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El a quo de la acción ordinaria negó derechos de carácter irrenunciable, imprescriptible, e inalienable que constituyen derechos adquiridos y, si bien, no cumplió con los deberes que le imponía el derecho a la defensa no se debe ignorar que el reajuste de la pensión es un derecho de categoría constitucional. Se refirió a la noción de derechos adquiridos, al concepto de la “condición más beneficiosa” y al principio de favorabilidad.

6. Trámite de segunda instancia.

Encontrándose el asunto de la referencia pendiente de dictar sentencia de segunda instancia, advirtió el despacho sustanciador la necesidad vincular a CASUR, como tercero interesado en las resultas del proceso, por lo que mediante auto del 14 de mayo de 2013 se ordenó la notificación del presente trámite a la entidad1.

7. Intervención del tercero interesado El doctor José Alirio Choconta Choconta, Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de la Policía Nacional, manifestó que con la acción de la referencia se pretende la revisión de un proceso que está debidamente concluido, con el argumento de que el fallador de instancia incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, lo cual no es cierto, por cuanto, no todos los despachos

judiciales fallan los procesos de reajuste de la asignación de retiro por I.P.C de igual manera, además, las sentencias que el actor cita como precedente judicial tienen efectos inter partes. La acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ejercer el control de legalidad de las providencias judiciales dictadas en los procesos ordinarios, en atención a que la ley consagra los recursos y las oportunidades procesales para interponerlos con garantía del derecho a la defensa y de la doble instancia. 1 Folio 59. Desde la fecha en que se profirió la sentencia que se ataca, por esta vía, hasta la interposición de la acción de tutela transcurrieron más de 21 meses, con lo que se puede deducir que no existió vulneración a algún derecho fundamental. CONSIDERACIONES La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el señor Ceferino Palacios Lemus pretende la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, “al mantenimiento del poder adquisitivo

de las asignaciones de retiro y pensiones, de la garantía de los derechos adquiridos y de la oscilación de asignaciones de retiro y pensiones”, que considera vulnerados con la actuación del Juzgado Tercero Administrativo de Armenia. A la Sala le corresponde resolver la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 12 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en la que negó por improcedente la solicitud de tutela, toda vez que el actor no agotó los medios de defensa ordinarios contra la sentencia de primera instancia y no cumplió con el requisito de inmediatez para interponer la presente acción. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad2. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional3. Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. 2 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01.

3Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f)

decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto El demandante adujo que el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, vulneró los derechos fundamentales invocados, por cuanto en la sentencia del 18 de agosto de 2011 incurrió en un defecto sustantivo por haber aplicado el principio de oscilación en el reajuste a la asignación de retiro y no el I.P.C. conforme con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 283 de 1995 y en el desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en lo que al reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública se refiere. El demandante acudió a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de demandar la Resolución 2317/OAJ del 21 de mayo de 2008, mediante la que CASUR le negó el reajuste de la asignación de retiro con el I.P.C. De la acción conoció el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, que, en sentencia del 18 de agosto de 2011 negó las pretensiones. La acción de tutela, según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política procede para la protección de derechos fundamentales, siempre que no exista otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz de protección, salvo que esté demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que haga improrrogable el amparo por vía tutelar. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en relación con la existencia de otro

medio de defensa judicial, establece: “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (negrilla fuera de texto) Explicado lo anterior, se advierte que en este caso el señor Palacios Lemus tuvo a su alcance otro medio de defensa judicial previsto por el ordenamiento jurídico, para lograr la nulidad de la resolución acusada vía acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que, contra la sentencia de primera instancia procedía el recurso de apelación contra el fallo de 18 de agosto de 2011, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, conforme al artículo 181 del Código contencioso Administrativo, para entonces vigente.

En reiteradas providencias de esta Corporación se ha enfatizado sobre la subsidiariedad de la acción de tutela, mediante este mecanismo no puede desconocerse las decisiones adoptadas por los jueces competentes, en procesos tramitados válidamente, es decir, con sujeción a las normas procesales, por lo tanto, no es posible convertir la acción de tutela en una especie de recurso extraordinario de revisión o en una tercera instancia, pues ello implicaría el

desconocimiento de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos. El juez constitucional no puede reemplazar la función del juez natural. Igualmente la Sala precisa que la acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues como se ha dicho en múltiples ocasiones es un mecanismo residual y subsidiario, es decir que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Siendo ello así, se tiene que no se demostraron las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que hagan improrrogable el amparo por esta vía, si bien, el actor manifestó que la no interposición de los recursos ordinarios contra la providencia del 18 de agosto de 2011 obedeció a la negligencia de su apoderado judicial, sin embargo, no se observa que el demandante haya acudido a la acción disciplinaria contra el profesional del derecho, que regula la Ley 1123 de 2007, para debatir esta circunstancia mediante el trámite que en efecto corresponde y no mediante la acción de tutela. Por otra parte, se observa que la providencia que se controvierte, por esta vía, se profirió y notificó en estrados el 18 de agosto de 2011, pero el señor Ceferino Palacios Lemus sólo acude al ejercicio de la acción de tutela el 2 de abril de 2013, es decir, que desde de la fecha de notificación de la providencia que se pide dejar sin efectos transcurrió un período de más de un año y medio sin que el

demandante hubiere invocado la vulneración de sus derechos fundamentales. En efecto, si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, como se indicó, éste no es indefinido, pues, debe ejercerse en un tiempo razonable y, además, en la demanda el actor no señaló los motivos de su inactividad, lo cual desvirtúa el posible perjuicio que se le haya podido causar. En virtud de lo anterior, es claro para la Sala que no es procedente el estudio de la solicitud de tutela porque no cumple con las causales genéricas de procedibilidad, como lo es el agotamiento de los recursos ordinarios y el requisito de inmediatez. En consecuencia, esta Sala confirmará la providencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. CONFIRMASE la providencia del 12 de abril de 2013, proferida por el

Tribunal Administrativo del Quindío.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Presidenta de la Sección Aclaró voto

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA