CE - 63001-23-33-000-2014-00288-01(5056-16)

SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Régimen legal / SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Beneficiarios / PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD – Requisitos para acceder a sustitución pensional / DEPENDENCIA ECÓNOMICA – Persona en situación de discapacidad / SUSTITUCIÓN PENSIONALDemostró que se encuentra en situación de discapacidad y que dependió económicamente de su hermana al no laborar ni valerse por sí misma / PRESCRIPCÓN MESADAS PENSIONALES – No opero al solicitar la sustitución pensional dentro de los 3 años siguientes el fallecimiento [L]os medios de prueba referenciados dan certeza suficiente a esta Subsección para concluir que: i) la señora María Olga Agudelo Bernate es hermana de la señora María Dora Agudelo Bernate; ii) que la demandante padece de un retardo mental desde su nacimiento que le impide desarrollar una actividad productiva para proveerse los medios necesarios para su congrua subsistencia, requiriendo por lo tanto, de asistencia para poder atender sus necesidades, y que (iii) dependía económicamente de la causante hasta la fecha de fallecimiento. Por tanto, la nulidiscente cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la sustitución pensional. En este orden de ideas, el análisis probatorio aplicado a las normas que rigen el caso, permiten llevar al convencimiento a esta instancia, de la total dependencia económica de la demandante para con su hermana, aunado a lo advertido en precedencia de que se trata de una persona en estado de debilidad manifiesta y con protección constitucional reforzada, dado su situación de discapacidad y su edad. Ahora, respecto de la cuantía de la

pensión que es objeto del recurso de alzada, se encuentra que acorde con lo previsto por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, reglamentado parcialmente por el Decreto 832 de 1996, el monto de la pensión de sobrevivientes por fallecimiento del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. Bajo el anterior presupuesto normativo, considera la Subsección que el monto de la sustitución pensional reconocida a favor de la señora María Olga, debe ser el 100% de la pensión que en vida disfrutaba su hermana Maria Dora, y no, en un porcentaje de acuerdo al número de hermanos que tiene la demandante, como lo pretende la entidad demandada, además de lo anterior, como quedó probado en el plenario, la demandante siempre dependió económicamente de la causante. En conclusión: Se acreditaron los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, para reconocer a la señora María Olga Agudelo Bernate en su calidad de hermana, la sustitución de la pensión de la causante María Dora Agudelo Bernatex, en la medida en que demostró que se encuentra en situación de discapacidad y que dependió económicamente de su hermana durante toda su vida, toda vez que no puede laborar ni mucho menos valerse por sí misma.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 / LEY 100 DE 1193 – ARTICULO 48 / DECRETO 832 DE 1996

SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Pago de mesadas / PENSION RECONOCIDA POR CAPRECOM – Debe ser asumida por la Unidad Administrativa Especial

de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales-UGPP / DESCUENTOS POR APORTES A SALUD - procedente conforme al cálculo actuarial que efectúe la entidad demandada Considera la Subsección que no es de recibo el argumento expuesto por la entidad recurrente, en el sentido de que en esta instancia se ordene que el pago de la prestación reconocida debe ser desde el momento en que asumió las funciones de CAPRECOM y por tanto, el retroactivo pensional desde el 22 de octubre de 2010 –fecha de reconocimiento de la sustituciónsea asumido por el patrimonio autónomo constituido para el efecto, ello en atención a que no es viable el estudio de cuestionamientos respecto de decisiones ejecutoriadas y en firme en etapas procesales anteriores. En este sentido, se observa que la UGPP asumió las funciones que antes desempeñaba CAPRECOM respecto de los pensionados de TELECOM, y, durante el trámite del presente proceso, contestó la demanda antes de ser vinculado, no interpuso los recursos contra las providencias que la vincularon y que declararon la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de CAPRECOM, por tanto, no puede en esta instancia, traer como uno de los argumentos de la alzada que dicha entidad no es la encargada del pago de la sustitución pensional porque desde el escrito del libelo introductor tenía conocimiento que la pretensión era desde el año 2010.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00288-01(5056-16)

Actor: MARÍA OLGA AGUDELO BERNATE

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES Y OTRO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-074-2018

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora María Olga Agudelo Bernate a través del curador general en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Previsión Social de ComunicacionesCAPRECOM y posteriormente, se vinculó a Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales-UGPP. Pretensiones1 1 Folios 1 y 2.

1. Declarar la nulidad de la Resolución 002481 del 26 de diciembre de 2013, expedida por el subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones-CAPRECOM, mediante la cual se niega el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Ordenar a CAPRECOM el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a partir del 23 de octubre de 2010, equivalente al 75% del salario promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios de la señora María Dora Agudelo Bernate.

3. Ordenar la inclusión en nómina de los pensionados y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina.

4. Pagar los ajustes por concepto de las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993.

Reconocer y los intereses moratorios de que trata el artículo 179 del CPACA.

5. Dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y condenar en costas.

Fundamentos fácticos2

1. La causante, señora María Dora Agudelo Bernate fue pensionada por medio de Resolución 3876 del 16 de septiembre de 1980, por parte de CAPRECOM.

2. La señora Agudelo Bernate falleció el 22 de octubre de 2010.

3. La aquí demandante dependía económicamente de la causante, por lo que solicitó la pensión de sobrevivientes, previa tramitación de un proceso de interdicción judicial, que su curador general, llevó a cabo ante el Juzgado Primero de Familia de Armenia.

4. La entidad demandada negó la petición de la demandante a través de Resolución 2481 del 26 de diciembre de 2013.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal

función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 2 Folio 3. 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo4. En el presente caso a folios 191 vuelto y cd visible a folio 193, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] Encontrándose en el punto referente a las excepciones propuestas por CAPRECOM, el magistrado procede a advertir que las excepciones de: mala fe del demandante, buena fe de CAPRECOM, la innominada y de prescripción propuestas por CAPRECOM y las de: presunción de legalidad de los actos administrativos, falta de cumplimiento de requisitos legales para acceder al

derecho reclamado, buena fe de la demandada y prescripción, propuestas por la UGPP, por ser excepciones de fondo que buscan enervar las pretensiones de la demanda se resolverán al momento de proferir el respectivo fallo. La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de CAPRECOM, por ser PREVIA se resuelve advirtiendo que se hace necesario recordar que ya el Tribunal vinculó a la actuación a la UGPP, según auto de 22 de septiembre de 2015 (sic) lo anterior, teniendo en cuenta el Decreto 2408 de 2014 que estableció como plazo final para la entrega de la función pensional de TELECOM a la UGPP, el 31 de mayo de 2015, fecha desde la cual, la competencia para responder en esta clase de asuntos recae en la UGPP solamente. Dicha entidad respondió la demanda y se tiene vinculada. Por lo tanto se declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a CAPRECOM y el proceso continuará su curso normal con relación a la UGPP. […]» (Mayúsculas del texto). La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.5 En el sub lite, del minuto 8:45 a 9:32 del cd que obra a folio 193, se fijó el litigio respecto del problema jurídico de la siguiente forma: Problema jurídico según la fijación del litigio «[…] Se debe dilucidar: ¿Está viciado de nulidad el acto administrativo acusado

contenido en la Resolución 2481 del 26 de diciembre de 2013, a través de la cual CAPRECOM le negó a la accionante el reconocimiento de una pensión de sobreviviente en su calidad de hermana inválida dependiente económicamente de la causante María Dora Agudelo Bernate? Si es así, deberá señalarse si es procedente el restablecimiento del derecho tendiente a reconocer a la accionante la pensión solicitada, equivalente a un 75% del salario y de todos los factores salariales devengados durante el último año de 4 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo EJRLB. 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. servicio de la causante. […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA6

El a quo profirió sentencia escrita, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Analizó los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003, para señalar que conforme a lo regulado por la normativa en cita, los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente, a falta de cónyuge, o compañero permanente, o de hijos o de padres, son beneficiarios los hermanos inválidos del causante siempre y cuando se establezca la dependencia económica. Estudió las pruebas documentales y testimoniales aportadas al plenario, para

concluir que dada la situación especial de salud en que se encuentra la demandante, desde varios años antes del fallecimiento de la causante, se demostró que dependía económicamente de la ella, lo que permite la viabilidad de la sustitución de pensión reclamada. Conforme a lo probado en el proceso, consideró que la demandante reunía los requisitos para ser beneficiaria de la sustitución pensional, por tanto: i) declaró no probadas las excepciones de presunción de legalidad de los actos administrativos, falta de cumplimiento de los requisitos legales para acceder al derecho reclamado y de prescripción propuestas por la UGPP; ii) declaró la nulidad del acto administrativo demandado; iii) ordenó a la UGPP el reconocimiento y pago a favor de la señora María Olga Agudelo Bernate de la pensión de sobreviviente que en vida percibía su hermana María Dora Agudelo Bernate, a partir del 22 de octubre de 2010 y autorizó los descuentos por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud; iv) declaró que no había lugar a declarar la excepción de prescripción de las mesadas pensionales, por cuanto la petición se efectuó el 5 de septiembre de 2013, además de los preceptos señalados en el artículo 2530 del Código Civil que prevé la inaplicación de la prescripción tratándose de incapaces, y; v) no condenó en costas. Negó la pretensión encaminada al reconocimiento de la pensión en la cuantía del 75% de todos los factores salariales percibidos por la causante, toda vez que no se demostró el porcentaje pensional reconocido a la causante, ni los factores

salariales que se le incluyeron y mucho menos los percibidos por ella en el ´último año de servicio, además de ello, dicha petición no fue objeto de debate en sede administrativa, lo que impide al Tribunal efectuar un pronunciamiento al respecto.

RECURSO DE APELACIÓN7

La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones o, en su defecto, se modifique y adicione la providencia, conforme los argumentos que a continuación se exponen: 6 Folios 216 a 226. 7 Folios 230 a 232. Sostuvo que con fundamento en lo probado y de acuerdo a lo expuesto en la contestación de la demanda y en las excepciones propuestas durante el trámite del proceso, se deben desestimar las pretensiones de la demanda. Arguyó, que de no prosperar los argumentos para que se revoque la sentencia recurrida, se modifique la misma en el sentido de que el reconocimiento y pago de la sustitución pensional no sea en un 100%, pues si bien es aceptada por el a quo la dependencia económica de la demandante con la causante, pasó por alto que ella no era la única hermana y por tanto, no era la única responsable de la manutención de la señora María Olga, lo cual genera que la prestación reconocida sea en el porcentaje que le correspondería contribuir a la causante con el sostenimiento de la hermana en relación con la existencia de los demás hermanos y no, en un 100% como se ordenó en primera instancia. Por otro lado, peticionó que se adicione la sentencia y se explique desde qué momento debe asumir el pago del retroactivo pensional reconocido, el cual debe

ser desde que asumió las funciones pensionales de CAPRECOM. De igual forma, peticionó que los descuentos por aportes de salud del 12% que se ordenaron, se realice conforme al cálculo actuarial que para el efecto realice la UGPP. Finalmente, solicitó se abstenga de condenar en costas y agencias en derecho en esta instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante8: Señaló que los testimonios traídos al plenario, son prueba suficiente que determina la dependencia económica de la demandante respecto de la causante, aunado a ello, afirmó que en cuanto a la sustitución pensional de las personas en situación de invalidez, debe procurarse la protección de los derechos fundamentales de modo que se omita realizar una interpretación de la norma de forma restrictiva. Parte demandada9: Señaló que los actos administrativos enjuiciados gozan de presunción de legalidad, en consecuencia, lo peticionado por la parte demandante carece de fundamento legal. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal10. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 8 Folios 304 a 307 A. 9 Folios 315 a 317. 10 Ver constancia secretarial obrante a folio 318. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando

no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Ahora bien, en razón a que la entidad recurrente en el escrito del recurso de alzada, manifestó que reiteraba los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, es procedente el estudio de los requisitos de la sustitución pensional y la prescripción, toda vez que sostuvo que la demandante no tenía derecho y que en caso de ser beneficiaria, se advertía el fenómeno de la prescripción. Problemas jurídicos En ese orden, el problema jurídico que se debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora María Olga Agudelo Bernate, cumple con los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión de jubilación que en vida ostentaba la señora María Dora Agudelo Bernate? 2. ¿En el presente caso, se debe declarar la prescripción de las mesadas pensionales en virtud de la sustitución reconocida a favor de la demandante? 3. ¿Qué entidad debe asumir el pago de la sustitución pensional a favor de la señora María Olga Agudelo Bernate? Primer problema jurídico

¿La señora María Olga Agudelo Bernate, cumple con los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión de jubilación que en vida ostentaba la señora María Dora Agudelo Bernate? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: La demandante demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley y, por tanto, tiene derecho a la sustitución de la pensión que devengaba la causante, con base en los argumentos que se esbozan a continuación. Régimen legal de la sustitución pensional Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control 12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»

del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos

instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya). En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión13. De acuerdo a lo anterior, lo aquí debatido es el derecho a la sustitución pensional, debido a que la señora María Dora Agudelo Bernate al momento de su fallecimiento, ya percibía una pensión de jubilación14. Beneficiarios de la sustitución pensional En cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, esta Subsección en 13 Sentencia T-564 de 2015. Sentencia del 3 de septiembre de 2015. Referencia expediente T-4.919.041.

Magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos. 14 Folios 28 a 30. diferentes oportunidades15 ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante.

En este sentido, el deceso de la señora María Dora Agudelo Bernate (causante de la pensión) se produjo el 2 de octubre de 201016, por lo que frente a la sustitución pensional, estaba vigente la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, que para tal efecto preceptúan: «[…] Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su

propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100

de 1993; A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-111 de 2006 e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían 15 Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005. Exp. No.3496-04. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero y del 2 de octubre de 2008. Exp. No. 2638-2014. Consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 16 Conforme al registro civil de defunción obrante a folio 33. económicamente de éste.

NOTA: La expresión en negrilla "Compañero o compañera permanente", fue declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C336 de 2008, en el entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobreviviente, las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la Sentencia C-521 de 2007, para las parejas heterosexuales.

NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-066 de 2016.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.

NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458 de 2015. […]» (Negrillas y subrayas del texto).

Conforme a la normativa en cita, se observa que para que un hermano sea beneficiario de la sustitución pensional, se requiere que éste se encuentre en situación de invalidez y que dependa económicamente del causante. Ahora, a la luz del artículo 38 de la Ley 100 de 1993, se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Personas en situación de discapacidad: El artículo 13 de la Constitución Política consagra: «[…] Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]» De acuerdo con esta norma, el Estado se encuentra en la obligación de establecer las condiciones necesarias para que la igualdad sea real y efectiva y de adoptar las medidas necesarias que favorezcan a los grupos discriminados o marginados. En otros términos, en el artículo 13 de la Constitución Política se originan unos

compromisos para todas las autoridades públicas, los cuales están relacionados con el deber de propender por adoptar las acciones afirmativas y las medidas que se requieran, para lograr que la igualdad sea real y efectiva, y no quede simplemente en té