CE-63001-23-33-000-2015-00016-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / DERECHO DE PETICIÓN / AUSENCIA DE RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN La actora interpuso acción de tutela para que se proteja el derecho fundamental de petición, que considera vulnerado, pues, a su juicio, la sociedad AVANZAR COMUNICACIONES S.A.S, y la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO no emitieron respuesta a las solicitudes del 9 y 10 de diciembre de 2014, que formuló a dichas entidades. Por su parte, la sociedad AVANZAR COMUNICACIONES S.A.S., argumenta que la actora nunca elevó derecho de petición y, que no ejerció el derecho de defensa en la acción de tutela, toda vez que no se le notificó sobre su admisión. Contra lo aseverado por la accionada, se advierte que a folios 10 y 11 del expediente obra copia del correo electrónico de 9 de diciembre de 2014, enviado al correo electrónico de la empresa AVANZAR COMUNICACIONES S.A.S., por la tutelante. (…) Puesto que se desvirtuó la veracidad de las afirmaciones de la accionada, se confirmará la sentencia de tutela de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 3 de febrero de 2015, que concedió el amparo solicitado y, ordenará a la sociedad AVANZAR COMUNICACIONES S.A.S., que de manera inmediata, si aún no lo ha hecho, proceda a dar respuesta clara, motivada y de fondo a la solicitud presentada por la actora el 9 de diciembre de 2014 y, que la misma sea notificada

de manera personal a la señora [J.T.P.T.].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 63001-23-33-000-2015-00016-01(AC)

Actor: JESSICA TATIANA PORRAS TORRES Demandado: AVANZAR COMUNICACIONES S.A.S y OTRO Se decide la impugnación presentada por la empresa Avanzar Comunicaciones S.A.S., contra el fallo de tutela proferido el 3 de febrero de 2015, por el Tribunal Administrativo del Quindío, que amparó el derecho fundamental de petición.

I. ANTECEDENTES 1.1 LA SOLICITUD La ciudadana JESSICA TATIANA PORRAS TORRES en su propio nombre formuló acción de tutela contra la sociedad AVANZAR COMUNICACIONES S.A.S., y la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO por la presunta vulneración del derecho fundamental de petición, en razón a que no se ha resuelto de fondo la solicitud de cancelación de un servicio que no especifica y que “supuestamente” contrató con la mencionada empresa. 1.2 HECHOS Relata que en el mes de octubre (sin precisar año ni día), el Banco de Bogotá le otorgó una tarjeta de crédito con un cupo de dos millones de pesos

($2’000.000.00). Señala que días después recibió una llamada telefónica de parte de la entidad bancaria “en conexión con Avanzar Comunicaciones” en la que se le informó con

ocasión de la adquisición de la tarjeta de crédito, se le brindarían algunos beneficios adicionales como asesoría jurídica, médica y descuentos en planes turísticos. Posteriormente recibió mediante correo físico una tarjeta de AVANZAR COMUNICACIONES por un valor de quinientos noventa mil pesos ($590.000.00). Adicionalmente a finales del mes de noviembre de 2014 recibió el extracto de su tarjeta de crédito en el cual le reportaron el cobro del servicio ofrecido por la sociedad AVANZAR COMUNICACIONES, por el valor de $590.000.00. Sostuvo que el 1º de diciembre de 2014 solicitó la “desafiliación del servicio y la liberación del cupo” a la empresa AVANZAR COMUNICACIONES. Adujo que el 9 de diciembre de 2014 la sociedad AVANZAR COMUNICACIONES S.A.S, le informó que el producto cobrado fue adquirido por la actora vía telefónica, hecho que la accionada trató de acreditar enviando a la tutelante la grabación en la que se había aceptado el producto ofrecido. Manifestó que al escuchar dicha grabación1 advirtió que fue adulterada para el beneficio de la empresa AVANZAR COMUNICACIONES. En razón de lo ocurrido el 9 de diciembre de 2014 solicitó mediante correo electrónico a la empresa AVANZAR COMUNICACIONES la cancelación del servicio2. Indicó que el 10 de diciembre de 2014 mediante correo electrónico solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio investigar a la empresa AVANZAR

COMUNICACIONES3.

1.3 PRETENSIONES La accionante pretende el amparo del derecho fundamental de petición relacionado con la solicitud de la desafiliación de un servicio adquirido con la empresa AVANZAR COMUNICACIONES S.A.S., vía telefónica; que se le ordene abstenerse de cobrarle el costo de la tarjeta expedida por la entidad accionada y, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio iniciar investigación disciplinaria en contra del BANCO DE BOGOTÁ. 1.4 ACTUACIÓN Mediante providencia de 26 de enero de 2015 el Tribunal Administrativo del Quindío admitió la solicitud de acción de tutela. Allí ordenó la notificación a las entidades demandadas, con el fin de que contestaran la demanda y allegaran las pruebas que pretendían hacer valer. 1.5 CONTESTACIONES 1.5.1 LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO mediante escrito de 29 de enero de 20154 admitió haber recibido la petición de la accionante mediante la cual solicitó iniciar investigación disciplinaria en contra del BANCO DE 1 Folios 10 al 12. 2 Folio 11. 3 Folio 7. 4 Folios 47 y 48.

BOGOTÁ.

Sostuvo que el 12 de diciembre de 2014 mediante correo electrónico emitió respuesta a la actora en la cual le indicó el procedimiento a seguir para presentar una demanda, cuya naturaleza no identificó5. Adujo que el 28 de enero de 2015 mediante correo electrónico dio alcance a la respuesta de 12 de diciembre de 2014, en el sentido de informarle a la actora que no tenía competencia para iniciar un proceso disciplinario en contra del BANCO

DE BOGOTÁ y, le reiteró el procedimiento para iniciar la demanda6. En efecto le indicó que si su intención era de la de interponer una acción de protección al consumidor cuando se quiera hacer efectiva una garantía, obtener la reparación de los daños ocasionados a los bienes en la prestación de servicios o cuando se originen perjuicios por publicidad e información engañosa, lo primero que debía hacer, era formular reclamación directa ante el productor y/o proveedor y que, si transcurridos quince (15) días no obtenía respuesta, estaría habilitada para presentar una demanda judicial. En virtud de lo anterior, le comunicó que en la página web de la entidad podía obtener un modelo de reclamación directa y, le mencionó los requisitos que debía cumplir la demanda, en caso de no obtener respuesta del proveedor. Indicó que las respuestas a la solicitud de la actora, le fueron enviadas al correo electrónico tatiana.1527@hotmail.com, por tanto, el derecho de petición objeto de la acción de tutela fue contestado dentro del término legal y resolviendo de fondo su contenido. 1.5.2 AVANZAR COMUNICACIONES, guardó silencio.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 3 de febrero de 2015 el Tribunal Administrativo del Quindío, amparó el derecho fundamental de petición y, ordenó lo que a continuación se lee: “SEGUNDO: ORDENAR al señor SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO que de forma personal o por medio de su delegado y dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a dar respuesta calara, motivada y de fondo a las solicitudes elevadas por la señora JESSICA

TATIANA PORRAS TORRES, y que la misma sea notificada a la interesada en un término igual al indicado líneas atrás.

TERCERO: ORDENAR al señor LUIS ALBERTO MARTÍNEZ CASTRO, en su calidad de Representante Legal de la Sociedad AVANZAR COMUNICACIONES SAS o quien haga sus veces, que de forma personal o por medio de su delegado y dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a dar respuesta clara, motivada y de fondo a las solicitudes elevadas por la señora JESSICA TATIANA PORRAS TORRES, y que la misma sea notificada a la interesada en un término igual al indicado líneas atrás. (…)”. 5 Folio 24. 6 Folio 26.

Para llegar a la anterior decisión consideró que se demostró que la actora los días 9 y 10 de diciembre de 2014 elevó derechos de petición a la empresa AVANZAR COMUNICACIONES S.A.S., y a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, con el fin de librarse del cobro de un servicio que presuntamente adquirió. Con relación a la respuesta emitida por la Superintendencia de Industria y Comerció si bien aportó los oficios números 72 y 60 de 12 de diciembre de 2014 y 29 de enero de 2015, respectivamente, no estaba acreditado que dicha respuesta haya sido notificada a la peticionaria, inquietud que despejó mediante una llamada telefónica que la Secretaría General de ese Tribunal hizo a la actora, quien manifestó no haber recibido respuesta alguna de ninguna de las entidades accionadas. De otra parte y respecto al derecho de petición que la actora presentó ante la

sociedad AVANZAR COMUNICACIONES, precisó que guardó silencio acerca de la solicitud de tutela.

III. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la sociedad AVANZAR COMUNICACIONES S.A.S., impugnó la sentencia de primera instancia indicando que la actora nunca presentó derecho de petición ante sus oficinas ni mediante correo electrónico.

Sostuvo que no se pronunció acerca de los hechos de la solicitud de tutela, toda vez que revisados nuevamente todos los correos electrónicos advirtió que no existió ninguna notificación del Tribunal, en consecuencia, no puedo ejercer el derecho a la defensa.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 Actuación oficiosa en segunda instancia Mediante auto de 20 de abril de 2015 el Despacho Sustanciador ordenó la notificación del auto admisorio de la solicitud de tutela al BANCO DE BOGOTÁ, como tercero interesado en las resultas del proceso, comoquiera que se advirtió que en primera instancia no fue vinculado.

En razón de lo anterior, mediante escrito de 5 de mayo de 2014 manifestó que no tiene ningún vínculo comercial con la sociedad AVANZAR COMUNICACIONES. Adicionalmente puso de presente que la realización de compras por teléfono implica que la persona interesada deba suministrar al establecimiento de comercio todos los datos de su tarjeta de crédito y datos personales, de manera que de presentarse cualquier defecto en los bienes o servicios adquiridos, la respetiva reclamación deberá hacerse directamente al establecimiento que lo ofreció. Agregó que por condiciones de seguridad, confidencialidad y reglamentaciones impuestas por la Superintendencia Financiera no entregaba información personal

ni crediticia de sus clientes a terceros y, que la tarjeta de crédito es un medio de pago y que no podía dar orden de no pago a transacciones autorizadas por el cliente, ya que éste acepta las condiciones del comercio al firmar el comprobante o al suministrar los datos de su tarjeta de crédito, en dichas transacciones. Concluyó que no es proveedor del servicio objeto de reclamo. 4.2 COMPETENCIA DE LA SALA Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículo 1° y 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.3 GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.4 Acción de tutela contra particulares El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 consagra nueve (9) hipótesis dentro de las cuales se considera viable interponer una acción de tutela contra un particular.

A propósito la norma preceptúa: “Artículo 42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:

1. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación para proteger los derechos

consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución.

2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.

3. Cuando aquel contra quien se hubiera hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios.

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.

5. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución.

6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.

7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.

8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.

9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.”

(Se resalta) En los numerales 4º y 9º del decreto enunciado se prescribe que la acción de tutela es procedente en aquellos casos en los que exista subordinación o indefensión frente a un particular. En tal sentido, la Corte ha entendido por subordinación, aquella condición que permite que una persona se sujete a otra o resulte dependiente de ella, principalmente en situaciones derivadas de una relación jurídica emanada de la ley o de una relación contractual entre las partes. Tal condición puede ocurrir, por ejemplo, entre un empleado y su empleador en virtud de un contrato de trabajo, en las relaciones entre estudiantes y directivas de un plantel educativo, entre los copropietarios y residentes de una unidad habitacional frente a los diversos órganos de dirección y administración de la propiedad horizontal, o entre padres e hijos en virtud de la patria potestad. El estado de indefensión, por el contrario, surge especialmente de la imposibilidad de defensa fáctica frente a una agresión injusta de un particular. Ocurre en situaciones en las que hay ausencia o insuficiencia de medios de defensa para que el demandante pueda resistir u oponerse a la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales derivados de la acción u omisión del particular. Con todo, para efectos de la procedencia de la tutela, la indefensión debe observarse en concreto respecto de las circunstancias del caso y no de manera abstracta, en la medida en que no hay acontecimientos únicos que permitan delimitar el contenido del concepto de indefensión de una manera unívoca. 4.5 REGLAS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO DE PETICIÓN El artículo 23 de la Constitución Política define el derecho de petición de la siguiente

manera: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta resolución. El Legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. De otra parte, la Corte Constitucional en desarrollo del artículo 23 de la Constitución Política ha precisado que la satisfacción del derecho de petición implica una respuesta de fondo a la solicitud que resuelva sobre lo planteado. En sentencia T-146 de 2012 se consignaron las más importantes reglas que ha reiterado la Corte Constitucional respecto del derecho de petición: “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. Oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a

quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente. g). En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordena responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación

de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición. i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994.”7 4.6 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 7 Sentencia del 2 de marzo de 2012 M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. El extracto citado fue extraído de la sentencia T377 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ambas sentencias atienden el problema jurídico del alcance y condiciones en que debe dar respuesta al derecho de petición, lo que resulta aplicable al presente caso que conoce la Sala. Se considera pertinente hacer mención a esta línea jurisprudencial por cuanto se señalan las principales características constitucionales sobre el derecho de petición, sin perjuicio de otras subreglas que pueden encontrarse en los siguientes fallos: T-578 de 1992, T-572 de 1994, T-133 de 1995, T-382 de 1993, T-275 de 1995, T-474 de 1995, T-472 de 1996, T-312 de 1999, T-415 de 1999, T-306 de 20003, T1889 de 2001, T-1160 A de 2001, C-818 de 2011, T-490 de 2005, T-1130 de 2005, T-373 de 2005, T-147 de 2006, T-108 de 2006, T147 de 2006, T-567 de 1992, T-1100 de 2004, T-137 de 2005,

T-780 de 2005, T-096 de 2006, T-442 de 2006 y T-431 de 2007. La actora interpuso acción de tutela para que se proteja el derecho fundamental de petición, que considera vulnerado, pues, a su juicio, la sociedad AVANZAR COMUNICACIONES S.A.S, y la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO no emitieron respuesta a las solicitudes del 9 y 10 de diciembre de 2014, que formuló a dichas entidades. Por su parte, la sociedad AVANZAR COMUNICACIONES S.A.S., argumenta que la actora nunca elevó derecho de petición y, que no ejerció el derecho de defensa en la acción de tutela, toda vez que no se le notificó sobre su admisión. Contra lo aseverado por la accionada, se advierte que a folios 10 y 11 del expediente obra copia del correo electrónico de 9 de diciembre de 2014, enviado al correo electrónico de la empresa AVANZAR COMUNICACIONES S.A.S., por la tutelante que da cuenta de lo siguiente: “REF: DESACTIVACIÓN DEL SERVICIO De: Tatiana Porras (Tatiana.1527@hotmail.com) Enviado: martes. 09 de diciembre de 2014 05:55:39 p.m.

Para: AVANZAR COMUNICACIONES (servicioavanzar@gmail.com) Buenas tardes, en virtud a la supuesta grabación donde manifiesto que acepte el servicio, no estoy conforme con la grabación pues en algunos apartes de dicha grabación se escucha entrecortado como si la grabación hubiese sido alterada o yo no hubiera escuchado lo que me hubieran dicho y lo hubieran utilizado para su

beneficio, es por ello que NO voy a tomar el servicio no me interesa hacer parte de su empresa. No estoy obligada a tomarlo por una grabación. Solicito por medio de esta petición que se me sean desactivados los servicios que supuestamente ofrece su empresa, y se me descargue el valor cobrado en mi tarjeta de crédito”. (Negrilla fuera de texto). De otra parte, se constata que asimismo el Tribunal Administrativo del Quindío mediante auto de 26 de enero de 2015 admitió la solicitud de tutela8, que se notifica a AVANZAR COMUNICACIONES S.A.S., el mismo día y año a través de buzón electrónico servicioavanzar@gmail.com, según se constató a folio 15. A ello se suma que, en el escrito de impugnación que presentó la sociedad AVANZAR COMUNICACIONES S.A.S., se corrobora que el correo electrónico9 es el mismo que en dicho oficio figura. Hay que advertir que el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 establece “que las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”. Puesto que se desvirtuó la veracidad de las afirmaciones de la accionada, se confirmará la sentencia de tutela de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 3 de febrero de 2015, que concedió el amparo solicitado y, ordenará a la sociedad AVANZAR COMUNICACIONES S.A.S., que de manera inmediata, si aún no lo ha hecho, proceda a dar respuesta clara, motivada y de fondo a la solicitud presentada por la actora el 9 de diciembre de

2014 y, que la misma sea notificada de manera personal a la señora JESSICA TATIANA PORRAS TORRES. 8 Folio 14. 9 Folios 38 al 39. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO. CONFÍRMASE el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 3 de febrero de 2015, que concedió el amparo solicitado. SEGUNDO. ORDÉNASE a la sociedad AVANZAR COMUNICACIONES S.A.S., que de manera inmediata, si aún no lo ha hecho, proceda a dar respuesta clara, motivada y de fondo a la solicitud presentada por la actora el 9 de diciembre de 2014 y, que la misma sea notificada de manera personal a la señora JESSICA

TATIANA PORRAS TORRES.

TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

GUILLERMO VARGAS AYALA

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con excusa