CE-63001-23-33-000-2015-00224-01(AC)-2015

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / CAUSAL DE EXENCIÓN PARA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR - Configuración En el caso que ocupa a la Sala, el actor presentó acción de tutela contra el Ejército Nacional, Batallón de Alta Montaña No. 5 General Urbano Castellanos Castillo, Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas, Distrito Militar 39 de Armenia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo, que consideró vulnerados al no ser desacuartelado de las filas del Ejército Nacional (…) resulta procedente confirmar la sentencia impugnada en cuanto amparó los derechos fundamentales invocados por el actor comoquiera que la institución militar al momento del reclutamiento del [actor], no tenía conocimiento de la unión marital de hecho, además de la gravidez de su compañera permanente quien espera un hijo suyo ubicándolo dentro de la causal g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993 (…) los actos que realicen las autoridades militares con la finalidad de reclutar jóvenes para prestar el servicio militar, deben garantizar el debido proceso en el trámite administrativo y respetar las garantías que de él se desprenden, lo que implica el cumplimiento íntegro de cada una de las etapas y requisitos que conforman el procedimiento establecido en la ley para su prestación, con miras a evitar cualquier tipo de decisión arbitraria en el curso del proceso adelantado, que termine por vulnerar sustancialmente las garantías constitucionales y demás derechos fundamentales de quienes están definiendo su situación militar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 48 DE

1993 - ARTÍCULO 28 - LITERAL G / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda las generalidades de la acción de tutela y el plazo máximo para el cumplimiento de una orden impartida en un fallo de tutela, además desarrolla el alcance y contenido del derecho al debido proceso en trámites administrativos y su aplicación en los casos en que se configura una causal de exención de la prestación del servicio militar que trae como consecuencia el desacuartelamiento, sobre el tema ver las sentencias: T-774 de

2013, M.P. María Victoria Calle Correa y T-682 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, ambas de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 63001-23-33-000-2015-00224-01(AC)

Actor: JOHAN SEBASTIAN GIRALDO PEREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA Se decide la impugnación presentada por el Ejército Nacional, Batallón de Alta Montaña Nº 5 “General Urbano Castellanos Castillo”, contra el fallo de 25 de agosto de 2015, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío, que amparó los derechos fundamentales del actor.

I. ANTECEDENTES 1.1. La Solicitud El 10 de agosto de 2015 el señor JOHAN SEBASTIÁN GIRALDO PÉREZ,

actuando en nombre propio, formuló acción de tutela contra el Ejército Nacional – Batallón de Alta Montaña Nº 5 “General Urbano Castellanos Castillo” –Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas –Distrito Militar 39 de Armenia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo, que consideró vulnerados al no ser desacuartelado de las filas del Ejército Nacional. 1.2. Hechos Afirma el señor Johan Sebastián Giraldo Pérez, que se encuentra prestando el servicio militar obligatorio como soldado regular desde el 6 de noviembre de 2014, por un término de dos años, en el Batallón de Alta Montaña Nº 5 de Génova (Quindío). Señala que al momento de incorporarse en el Ejército Nacional sostenía una relación marital de hecho con la señora Lían Castaño Arenas, que a la fecha se suman tres años de convivencia, tal y como deja constancia en la declaración extrajuicio realizada ante notario1. Indica que en la actualidad su compañera permanente se encuentra en estado de embarazo con ocho meses y una semana de gestación, encontrándose ad portas del nacimiento de su primogénita. En vista de lo anterior, solicitó la baja del servicio militar antes de jurar bandera, con el fin de ubicarse laboralmente y apoyar económicamente a su compañera, sin obtener respuesta a la fecha por parte del Ejército Nacional. 1 Folio 7 del Cuaderno principal. 1.3. Pretensiones Solicita que se le tutelen los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo, y como consecuencia de ello se ordene al Ejército Nacional – Batallón de Alta Montaña Nº 5 Génova, autorizar lo antes posible y de

manera urgente el descuartelamiento y la entrega gratuita de la libreta militar. 1.4 Actuación La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante auto de 10 de agosto de 2015, que ordenó surtir las respectivas notificaciones2. 1.4. Contestaciones 1.4.1. El Ejército Nacional guardó silencio. 1.4.2. El Batallón de Alta Montaña Nº 5 “General Urbano Castellanos Castillo” dio contestación a la acción de tutela señalando que desconocía la unión marital de hecho que existía entre el actor y la señora Lían Castaño Arenas, y que en la actualidad ella estuviera en estado de gestación. Agregó que no está vulnerando derecho fundamental alguno, por lo que una vez notificada la admisión de la presente acción, se procedió a adelantar el trámite correspondiente tendiente para ordenar el retiro de la institución del señor Johan Sebastián Giraldo Pérez. 1.4.3. La Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas – Distrito Militar 39 Armenia, guardó silencio.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 25 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo del Quindío amparó los derechos fundamentales al debido proceso, protección a la mujer en estado de embarazo y derechos fundamentales del niño que está por nacer, ordenando la desincorporación inmediata del actor en tanto quedó 2 Folio 10 del Cuaderno principal. debidamente demostrada la causal de aplazamiento en la prestación del servicio militar contenida en el literal g) del artículo 28 de la Ley 48 de 19933.

III. LA IMPUGNACIÓN

El Comandante del Batallón de Alta Montaña Nº 5 “General Urbano Castellanos Castillo”, impugnó la sentencia de primera instancia, advirtiendo que para dar de alta al tutelante debe expedir un acto administrativo denominado una Orden Administrativa de Personal. Por tal razón, solicita “tener en cuenta los trámites administrativos establecidos al interior de la Fuerza, y para el caso en concreto analizar la posibilidad de dar un margen de espera suficiente, hasta que la dirección de Personal del Ejército Nacional, autorice el retiro y posterior descuartelamiento del soldado Johan Sebastián Giraldo, pudiéndose efectuar todos los exámenes de evacuación correspondientes. "

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1° y 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 3 “Por la cual se Reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización” (…) ARTICULO 28. Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz,

con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: (…) g) Los casados que hagan vida conyugal. 4.3. El Derecho al debido proceso administrativo El debido proceso administrativo, definido jurisprudencialmente como aquella regulación jurídica que de manera previa, limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, busca de este modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, si no que se encuentran siempre a los procedimientos señalados en la ley. Consagrado como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, el debido proceso se convierte en una manifestación del principio de legalidad, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes de aportar una determinada decisión. 4.4. Jurisprudencia acerca del alcance y contenido del derecho al debido proceso administrativo. Sentencia T722 de 13 se septiembre de 20104: “El artículo 29 de la Constitución Política de Colombia dispone que el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, constituyéndose en garantía en las actuaciones surtidas contra los particulares. En este sentido, se ha pronunciado la corte Constitucional: El debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas

relativas al control y vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician para ejercer un derecho ante la administración o con el objeto de cumplir una obligación. El artículo 29 de la Constitución señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e incluye como elemento básico del mismo la observancia "de la plenitud de las formas propias de cada juicio", lo que en materia administrativa significa el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite. 4 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En último término, de lo que se trata es de evitar que la suerte del particular quede en manos del ente administrativo. Por lo cual, todo acto arbitrario de éste, entendido por tal el que se aparta de las normas aplicables, para realizar su propia voluntad, implica violación del debido proceso.[8] Entendido el derecho al debido proceso administrativo como la garantía a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que la afectación o la privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado, no pueda hacerse con detrimento de sus derechos fundamentales”. Sentencia T909 de 9 de diciembre de 20095: “La jurisprudencia constitucional ha hecho hincapié en la necesidad de que la Administración actúe de manera diligente y sin dilaciones injustificadas así como en lo imperioso que resulta que responda de fondo las peticiones elevadas por los ciudadanos y por las ciudadanas. Ha acentuado, de la misma manera, que cuando las entidades

estatales se han abstenido de dictar las medidas indispensables para obtener una protección inmediata y eficaz de los derechos constitucionales fundamentales y han mantenido en el tiempo la vulneración negándose a aplicar las normas legales y reglamentarias pertinentes, procede el amparo en sede de tutela así todavía no se hayan agotado los mecanismos ordinarios de protección”. (Negrilla fuera de texto).

Sentencia C-034 de 29 d enero de 20146: “Si bien una de las características más destacadas del orden constitucional adoptado en 1991 es la extensión de las garantías del debido proceso a toda actuación administrativa, también ha señalado la Corte que su extensión y aplicación no es idéntica a la que se efectúa en el ámbito judicial. Como se indicó en los fundamentos normativos de esta providencia, ello obedece a dos razones: La primera es que, el debido proceso judicial se encuentra ligado a la materialización de los derechos, la protección de la Constitución o de la ley; en tanto que la actuación administrativa atañe al adecuado ejercicio de funciones públicas de diversa naturaleza para la satisfacción de los intereses de toda la comunidad. Por ello, también ha puntualizado la Corte, la segunda debe ceñirse a la vez a los artículos 29 y 209, Superiores. Además, los procesos judiciales deben otorgar una respuesta definitiva a los conflictos sociales, en tanto que las actuaciones administrativas son susceptibles de control ante la jurisdicción. Por ello, aunque el debido proceso se aplica en toda actuación administrativa o judicial, en el primer escenario ocurre bajo estándares más flexibles para asegurar la eficiencia, eficacia, celeridad

y economía por parte de la Administración. Así las cosas, si de una parte la disposición acusada restringe los derechos de defensa y contradicción en materia probatoria, en una etapa específica de la 5 M. P. Mauricio González Cuervo. 6 M. P. María Victoria Calle Correa. actuación administrativa; desde la otra orilla del conflicto, el principio democrático, la potestad de configuración legislativa y los principios de la función pública, sugieren la validez de la regulación demandada. Este tipo de conflictos, de conformidad con la jurisprudencia constitucional deben resolverse mediante el análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida”. (Negrilla fuera de texto). De lo indicado, es posible concluir que en el trámite de reclutamiento de personas para el cumplimiento de su deber de prestar servicio militar obligatorio, es necesario tener en cuenta todas las garantías que conlleva el ejercicio del derecho al debido proceso administrativo, como son la publicidad, imparcialidad, derecho de contradicción, entre otras, que permitan que las decisión adoptada sea acorde con la realidad del asunto correspondiente, evitando de esta manera decisiones arbitrarias o desproporcionadas, más aún, cuando las que se profieren, varían sustancialmente la situación de un soldado frente a la modalidad en que debe atender la obligación relacionada con la prestación del servicio militar obligatorio. 4.5. Análisis del caso concreto En el caso que ocupa a la Sala, el actor presentó acción de tutela contra el Ejército Nacional –Batallón de Alta Montaña Nº 5 “General Urbano Castellanos Castillo” – Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas –Distrito Militar 39 de Armenia,

por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo, que consideró vulnerados al no ser desacuartelado de las filas del Ejército Nacional. En virtud de lo anterior, y del precedente jurisprudencial expuesto en la parte considerativa de este proveído, observa la Sala que resulta procedente confirmar la sentencia impugnada en cuanto amparó los derechos fundamentales invocados por el actor comoquiera que la institución militar al momento del reclutamiento del señor Giraldo Pérez, no tenía conocimiento de la unión marital de hecho, además de la gravidez de su compañera permanente quien espera un hijo suyo, ubicándolo dentro de la causal g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993. Lo anterior se fundamenta en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la materia, tal y como fue expuesto en la sentencia T-774 del 7 de noviembre de 2013, (M.P. María Victoria Calle Correa), al señalar que los actos que realicen las autoridades militares con la finalidad de reclutar jóvenes para prestar el servicio militar, deben garantizar el debido proceso en el trámite administrativo y respetar las garantías que de él se desprenden, lo que implica el cumplimiento íntegro de cada una de las etapas y requisitos que conforman el procedimiento establecido en la ley para su prestación, con miras a evitar cualquier tipo de decisión arbitraria en el curso del proceso adelantado, que termine por vulnerar sustancialmente las garantías constitucionales y demás derechos fundamentales de quienes están definiendo su situación militar. En el caso bajo examen, la Sala considera que acertó el a quo al amparar los

derechos, pues ciertamente, constata que en la declaración extrajuicio suscrita por el accionante y su compañera permanente quedó consignado “convivimos bajo el mismo techo, lecho y mesa en UNIÓN MARITAL DE HECHO desde hace 3 años, de cuya unión actualmente no existen hijos.; sin embargo estamos en la espera de un hijo de esta relación (…) nuestra convivencia ha sido de manera estable e interrumpida” Dentro del expediente, encontramos como elementos de prueba los siguientes:  Copia de la cédula de ciudadanía del señor Johan Sebastián Giraldo Pérez7.  Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Lían Yiseth Castaño Arenas8.  Declaración extrajuicio suscrita en la Notaria Cuarta del Circuito de Armenia Quindío, el día 5 de agosto de 20159.  Historia clínica prenatal respecto al estado de embarazo de la joven Lían Yiseth Castaño Arenas10. Por lo demás, se advierte que la decisión del a quo se acompasa con el precedente jurisprudencial consignado por la Corte Constitucional en la sentencia T-682 del 26 de septiembre de 2013, (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), en la que se analizó un caso con supuestos fácticos análogos al sub-examine, en el cual ordenó el desacuartelamiento de un joven, por haberse demostrado que su pareja, con la cual convivía en unión libre, se encontraba en estado de embarazo. 7 Folio 4 del Cuaderno principal. 8 Folio 5 del Cuaderno principal.

9 Folio 6 del Cuaderno principal 10 Folios 7 y 8 del Cuaderno principal. Ahora bien, en cuanto a la solicitud planteada por el Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 5 “General Urbano Castellanos Castillo”, que en realidad de verdad, se traduce en una solicitud de ampliación del plazo de cuarenta y ocho (48) horas señalado por el a quo para proceder al desacuartelamiento del soldado Johan Sebastián Giraldo Pérez la Sala advierte que dicha petición no resulta atendible, como quiera que es la ley, la que ha fijado el 48 horas el plazo máximo para el cumplimiento de una orden de tutela, plazo que es coincidente con el que dispuso el a quo, de donde se concluye que el juez de segunda instancia carece de competencia para ampliar dicho plazo, so pena de contravenir los precisos términos del mandato legal consignado en el numeral 5º. del artículo 29 del decreto 2591 de 1991 que establece que dicho plazo, en ningún caso podrá exceder de 48 horas. Ciertamente, el numeral 5º del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, preceptúa que al dictar el fallo el juez deberá, entre otros, fijar “el plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que en ningún caso podrá exceder de 48 horas.” (Enfatiza la Sala) Síguese de lo expuesto que los sujetos procesales están obligados a cumplir las órdenes impartidas en las sentencias judiciales dentro de los plazos fijados por los jueces de tutela, los cuales en ningún caso podrán exceder las 48 horas.

Dados los concluyentes términos del precepto legal antes citado, las entidades están obligadas a hacer los ajustes en sus procedimientos internos y a adoptar las medidas administrativas que resulten necesarias, de modo que aseguren el cumplimiento de los fallos judiciales de tutela dentro de los plazos fijados por el juez. A este respecto, debe por lo demás recordarse que la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que el cumplimiento de los fallos debe hacerse de buena fe, circunstancia que comporta el respeto íntegro de las providencias judiciales, sin que le esté permitido a la parte condenada o a terceros, entrar a analizar la oportunidad, la conveniencia, o sus propios intereses, a fin de modificar el alcance del fallo o el término otorgado para su acatamiento. En línea con lo anterior, la jurisprudencia constitucional asimismo ha indicado que el incumplimiento de las órdenes impartidas en una sentencia de tutela atenta contra el principio de la buena fe porque quien acude ante un juez lo hace con el pleno convencimiento de que la decisión final será obedecida en su totalidad y en los términos establecidos por la autoridad competente. Ha señalado que asimismo, viola los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada porque le resta legitimidad y efectividad a la orden dada por la autoridad competente. Ahora bien, tratándose de sentencia de tutela11, la Corte Constitucional también ha señalado12 que las órdenes impartidas en esta decisiones dirigidas a la protección de los derechos fundamentales, tienen que cumplirse sin excepción, y que el incumplimiento de las mismas conlleva una violación sistemática de la

Constitución13 en tanto frustra la consecución material de los fines esenciales del Estado, entre los cuales se destaca la realización efectiva de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, el mantenimiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (Preámbulo, arts. 1° y 2°), el respeto de la justicia como valor, y de los derechos al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, pilares fundamentales del modelo de Estado Social de Derecho14. Por lo demás, se recuerda que la competencia para velar por el cumplimiento de los fallos de tutela y establecer la forma como éstos deben cumplirse, recae en los jueces de primera instancia15. Estos, con el propósito de garantizar la efectividad de los derechos de los asociados, y en desarrollo del principio del efecto útil de las sentencias16, gozan de amplias facultades en la determinación de la forma de 11 El proteger los fallos de tutela tiene su respaldo en el literal c) del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos que obliga a los Estados Partes a “garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso (de amparo o tutela)”. 12 Cfr. Sentencia T-469 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 13 Sentencia SU.1158/03: “La jurisdicción constitucional es aquella que está instituida para asegurar el respeto de las normas básicas constitucionales, tanto las orgánicas como las dogmáticas y, por supuesto, las tendientes a la convivencia pacífica y a la garantía de los derechos fundamentales. Ello implica asegurar que los poderes públicos constituidos sujeten sus actos

(leyes, sentencias, actos administrativos) no solamente a las normas orgánicas constitucionales sino a los valores, principios y derechos y este sería el objeto de la jurisdicción. Lo importante para la persona que acude al amparo constitucional es que se ejercite esa jurisdicción constitucional funcional. Por consiguiente, las decisiones de los jueces competentes, respecto a la garantía real de los derechos fundamentales, hacen parte de la jurisdicción constitucional funcional o material”. 14 Auto del 6 de agosto de 2003 y sentencia SU-1158 de 2003. 15 Sentencia T-458 de 2003: "Como principio general, es el juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad". 16 Cfr. Sentencia SU-1158 de 2003: "para hacer cumplir un fallo de tutela se deben integrar los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, teniendo como meta el efecto útil de las sentencias". ejecución de los fallos de tutela y en la adopción de las medidas tendientes a su cumplimiento17. Puesto que de las consideraciones precedentes, la Sala concluye que las órdenes impartidas en la sentencia impugnada deben cumplirse en los términos allí señalados, se impone entonces confirmar la decisión del a quo en cuanto ordenó al Comandante del Batallón del Alta Montaña Nº 5 “General Urbano Castellanos Castillo” proceder dentro de las 48 horas al desacuartelamiento de las filas del Ejército Nacional del señor Johan Sebastián Giraldo Pérez, en tanto quedó

debidamente demostrada la causal de aplazamiento en la prestación del servicio militar contenida en el literal g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia proferida el 25 de agosto de 2015 por el

Tribunal Administrativo del Quindío. SEGUNDO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidenta ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS GUILLERMO VARGAS AYALA 17 Sentencia SU-1158 de 2003.