CE-63001-23-33-000-2016-00166-01(2288-17)-2020

ASIGNACIÓN DE RETIRO / SUSTITUCIÓN PENSIONAL

[E]l derecho a la sustitución pensional busca impedir que luego de que fallece uno de los miembros de la pareja, el otro se vea impelido a soportar aquella carga material que implica asumir de manera individual las obligaciones que conlleva el mantenimiento propio y el de la familia. […] [E]l factor determinante para establecer cuál persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes, caso que no se da por sentado cuando, además de la separación de cuerpos, no existía sociedad conyugal vigente entre el causante y la cónyuge, hipótesis para la cual esta última tendrá que acreditar, en las mismas condiciones que la compañera permanente, que hizo vida marital con el causante y convivió con él no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00166-01(2288-17)

Actor: MARÍA EMILIA CAICEDO DE PRIETO

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL

(CASUR) Y MARÍA LADY VALENCIA GUTIÉRREZ

Referencia: SUSTITUCIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO; CONCURRENCIA CÓNYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante (ff. 168 y 169) contra la sentencia proferida el 9 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Quindío (sala segunda de decisión), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 150 a 162 vuelto).

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 18 a 27). La señora María Emilia Caicedo de Prieto, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de la Resolución 2747 de 10 de mayo de 2011, por la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional

(Casur) «concede el derecho de pensión de sobreviviente a la señora María Lady Valencia Gutiérrez en calidad de compañera permanente [del señor Jesús Alirio Prieto Vargas] y se le niega […] a la señora María Emilia Caicedo Herrera quien

fue su legítima esposa». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte accionada al pago de la sustitución pensional a la «[…] que tiene derecho la señora María Emilia Caicedo Herrera en calidad de cónyuge supérstite de conformidad a lo establecido a la legislación vigente en el momento de los hechos siendo la ley 923 de 2004 […]. Que se liquiden las mesadas y primas retroactivas desde el 21 de Enero de 2011, fecha del fallecimiento del pensionado y a partir de la cual se causa el derecho» (sic), junto con los intereses moratorios a que haya lugar. Por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que contrajo matrimonio con el señor Jesús Alirio Prieto Vargas el 1° de octubre de 1970 y su esposo era pensionado desde 1984 (fecha en la que convivía con ella y sus 2 hijas), como sargento segundo de la Policía Nacional. Aduce que el 30 de octubre de 1989 se declaró la separación de cuerpos entre cónyuges, sin embargo, «a raíz del terremoto del 25 de Enero de 1999 que sucedió en el eje cafetero se restableció la convivencia […] compartiendo techo, lecho y mesa» (sic), no obstante, él tenía una convivencia simultánea con la señora María Lady Valencia Gutiérrez en la ciudad de Ibagué, a pesar de lo cual no se disolvió el vínculo matrimonial. Que su esposo falleció el 24 de enero de 2011 y la señora María Lady Valencia Gutiérrez solicitó el 28 de febrero siguiente la sustitución pensional, en calidad de

compañera permanente, y ella presentó reclamación en similar sentido el 11 de marzo de la misma anualidad. Menciona que, mediante Resolución 2747 de 10 de mayo de 2011, la entidad demandada sustituyó la asignación de retiro en la señora María Lady Valencia Gutiérrez, con fundamento en el Decreto 4433 de 2004, y le negó a ella el derecho, bajo el sustento de que existía sentencia de separación de cuerpos y liquidación de la sociedad conyugal. Inconforme con esa decisión, presentó recurso de reposición, rechazado con Resolución 5504 de 10 de agosto de 2011. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado el artículo 3 (numerales 3.7.1 y 3.7.2) de la Ley 923 de 2004. Asevera que, según la normativa aplicable a la materia, en caso de convivencia simultánea entre cónyuge y compañera permanente, será beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro la primera, siempre y cuando se pruebe que existió convivencia por más de 5 años en cualquier tiempo. 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur). Pese a haber sido notificada, guardó silencio en esta etapa procesal. 1.5.2 María Lady Valencia Gutiérrez1 (ff. 73 a 83). Por conducto de apoderado, la vinculada contestó el libelo introductorio con oposición a las súplicas; respecto de los hechos afirmó que unos son ciertos, otros no y los demás parcialmente; y

propuso los medios exceptivos denominados inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, legalidad del acto atacado y buena fe. Asegura que para acceder a la sustitución pensional se requiere haber convivido con el causante durante los 5 años inmediatamente anteriores a su muerte, lo cual acreditó a diferencia de la demandante, con quien el finado disolvió la sociedad conyugal mediante sentencia de 13 de octubre de 1989. 1.6 La providencia apelada (ff. 150 a 162 vuelto). El Tribunal Administrativo de Quindío (sala segunda de decisión), en sentencia de 9 de marzo de 2017, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que la sociedad conyugal entre la demandante y el causante se disolvió desde el 13 de octubre de 1989, mientras que este último mantuvo una convivencia permanente y singular con la señora María Lady Valencia Gutiérrez entre 1980 y el 24 de enero de 2011. Sostiene que el material probatorio recaudado en el proceso «no determina detalles sobre un real y constante apoyo económico y/o relación de solidaridad afectiva» o la «supuesta reanudación de una convivencia» entre el causante y la demandante, por lo que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto atacado. 1.7 Recurso de apelación (ff. 168 y 169). Inconforme con la anterior decisión, la demandante, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que entre ella y el causante «no solo existió el auxilio o apoyo mutuo, sino también

el apoyo moral, la convivencia efectiva y la vida en común tanto para ella como para sus hijas que procrearon en vigencia del matrimonio» (sic) y, aunque existió una separación temporal, 10 años «después como consecuencia del terremoto ocurrido en Armenia el señor Jesús Alirio buscó a su familia con el fin de auxiliarl[a] surgiendo una nueva relación como compañeros permanentes y padre de sus hijas hasta los últimos días de su fallecimiento significando que su segunda 1 En el auto admisorio de la demanda se le vinculó por tener interés directo en el proceso (f. 53). convivencia perduró por más de 11 años, es decir que sostuvieron una convivencia discontinua por más de 30 años y que aun existiendo la relación simultánea con la señora María Lady Valencia continuó cumpliendo con sus deberes como padre y compañero permanente y en el momento de fallecer quedó la señora María Emilia sin ningún apoyo económico» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido con proveído de 2 de mayo de 2017 (f. 178) y admitido por esta Corporación a través de auto de 21 de agosto de 2019 (f. 194), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 200), para que aquellas

alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la señora María Lady Valencia Gutiérrez (ff. 205 a 212), para reiterar los argumentos de la contestación de la demanda respecto de la disolución de la sociedad conyugal de la actora y el causante, y efectuar un análisis sobre los testimonios recaudados, de los cuales concluyó que el pensionado únicamente convivió con ella en los últimos años de vida.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la sustitución de la asignación de retiro que en vida disfrutó el señor Jesús Alirio Prieto Vargas, en su condición de cónyuge, o por el contrario, tal como lo señaló el a quo y lo alega la vinculada al extremo pasivo de la litis, señora María Lady Valencia Gutiérrez, a partir del 13 de octubre de 1989 se dio la separación de cuerpos y disolución de la sociedad conyugal y los últimos 5 años de vida del causante convivió solo con la última. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá

pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». Como lo ha precisado esta Sala3, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir. En tal sentido, el derecho a la sustitución pensional está instituido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de este. En síntesis, se tiene que el derecho a la sustitución pensional busca impedir que luego de que fallece uno de los miembros de la pareja, el otro se vea impelido a soportar aquella carga material que implica asumir de manera individual las obligaciones que conlleva el mantenimiento propio y el de la familia. En lo concerniente a los miembros de la fuerza pública, la Ley marco 923 de 20044, en lo atañedero al orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro y de la pensión de invalidez, señala: Artículo 3.°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y

los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario 3 Sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001 23 31 0002001 02315 01

(0964-2012). 4 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.». deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos 5 años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos 5 años antes del fallecimiento

del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. […]. En consonancia con lo anterior, al reglamentar lo relacionado con el derecho a la sustitución pensional en la fuerza pública, el parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto reglamentario 4433 de 2004 dispuso: Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se

aplicará el literal anterior. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. En lo concerniente al caso bajo examen y conforme a la normativa citada en precedencia, cabe precisar que cuando el pensionado tenía vigente una unión conyugal con separación de hecho y convivía con la compañera permanente, esta última podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años anteriores al fallecimiento y la otra cuota parte

será para la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Frente a circunstancias similares, la Corte Constitucional, en sentencia C-336 de 2014, estudió el inciso 3° de la letra b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que concede a la cónyuge separada de hecho con unión conyugal vigente el derecho de obtener una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, aunque el causante hubiera convivido con la compañera permanente durante los últimos cinco años previos al fallecimiento y concluyó que la norma no establece un trato discriminatorio injustificado, pues la cónyuge tiene una sociedad conyugal vigente cuyos efectos impiden que se cree una sociedad de hecho con la compañera permanente, por ende, en «protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal. En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y el cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos». Asunto diferente es que, además de la separación de hecho, no exista sociedad conyugal vigente, hipótesis frente a la cual la norma no prevé ninguna protección para la cónyuge y se debe entender que aplicarán, según el caso, los preceptos de las letras a) o b) (primer inciso) del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, respecto de la compañera permanente.

Como corolario de lo anterior, el factor determinante para establecer cuál persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes, caso que no se da por sentado cuando, además de la separación de cuerpos, no existía sociedad conyugal vigente entre el causante y la cónyuge, hipótesis para la cual esta última tendrá que acreditar, en las mismas condiciones que la compañera permanente, que hizo vida marital con el causante y convivió con él no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La señora María Emilia Caicedo Herrera y el señor Jesús Alirio Prieto Vargas contrajeron matrimonio católico el 27 de septiembre de 1970 (f. 3). b) El 13 de octubre de 1989, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia dispuso la «separación indefinida de cuerpos [entre los señores María Emilia Caicedo Herrera y Jesús Alirio Prieto Vargas] […]. En consecuencia, queda disuelta la sociedad conyugal […] El sostenimiento de cada cónyuge se haga con su propia cuenta. […] El cuidado personal de las [2] hijas lo tendrá la madre […]»

(ff. 89 a 93). c) El 17 de noviembre de 2000, los señores Jesús Alirio Prieto Vargas y María Lady Valencia Gutiérrez declararon ante la Notaría Tercera del Círculo de Ibagué que convivían en unión libre y de dicha unión procrearon un hijo que para esa fecha ya alcanzaba los 19 años de edad. El declarante expresó que tanto su compañera permanente como su hijo dependían económicamente de él (f. 94). d) La señora María Lady Valencia Gutiérrez era la beneficiaria en seguridad social del señor Jesús Alirio Prieto Vargas, en calidad de compañera permanente, según carnet expedido por Casur (f. 96). e) Según registro de defunción, el señor Jesús Alirio Prieto Vargas falleció el 24 de enero de 2011 (f. 4). f) Casur le reconoció al señor Jesús Alirio Prieto Vargas asignación de retiro con Resolución 3043 de 19 de junio de 1984 (ff. 12 y 13). g) Mediante Resolución 2747 de 10 de mayo de 2011, Casur sustituyó la asignación mensual de retiro que devengaba el extinto sargento segundo Jesús Alirio Prieto Vargas, en la señora María Lady Valencia Gutiérrez, en condición de compañera permanente, a partir del 1° de febrero de 2011. Asimismo, negó tal derecho a la demandante, puesto que entre esta y el causante se decretó la separación de cuerpos y liquidación de sociedad conyugal el 13 de octubre de 1989 (ff. 6 a 9).

h) La anterior decisión fue objeto de recurso de reposición por parte de la actora, rechazado por Resolución 5504 de 10 de agosto de 2011, por cuanto la apoderada que lo sustentó no estaba acreditada en legal forma (ff. 10 y 11). i) En el curso del proceso rindieron declaración las señoras Fabiola Hernández Calderón, Neida Clavijo Vargas, Francy Castaño Franco, Josefina Rojas León y Ruby Latorre (129 y 130 y CD en el folio 31), de los cuales no se puede establecer con claridad que, luego de la separación judicial de cuerpos y disolución de sociedad conyugal, entre la demandante y el causante se haya restablecido la convivencia entre ellos o que la primera dependiera económicamente del último y, por el contrario, se concluye que el pensionado vivió desde el año 1990 y hasta el momento de su fallecimiento en la ciudad de Ibagué con la señora María Lady Valencia Gutiérrez. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor Jesús Alirio Prieto Vargas (i) contrajo matrimonio con la señora María Emilia Caicedo de Prieto el 27 de septiembre de 1970, unión de la que procrearon 2 hijas y que terminó con la separación de cuerpos y disolución de sociedad conyugal mediante sentencia de 13 de octubre de 1989 del Tribunal Superior de Armenia; (ii) Casur le reconoció una asignación de retiro, con Resolución 3043 de 19 de junio de 1984; (iii) el 17 de noviembre de 2000 declaró ante la Notaría Tercera del Círculo de Ibagué que

convivía en unión libre con la señora María Lady Valencia Gutiérrez, que de dicha unión procrearon un hijo que para esa fecha ya alcanzaba los 19 años de edad, y que tanto su compañera permanente como su hijo dependían económicamente de él; y (iv) falleció el 24 de enero de 2011. Con ocasión de su deceso, la actora y la señora María Lady Valencia Gutiérrez solicitaron de la demandada la sustitución de esa asignación y, a través de Resolución 2747 de 10 de mayo de 2011, Casur sustituyó la asignación mensual de retiro en la señora María Lady Valencia Gutiérrez, en condición de compañera permanente, a partir del 1° de febrero de 2011, y negó tal derecho a la demandante, porque entre esta y el causante se decretó la separación de cuerpos y liquidación de sociedad conyugal desde 1989, decisión contra la cual la actora interpuso recurso de reposición, rechazado por indebida representación de su apoderada. El recurso de apelación impetrado por la accionante se contrae al derecho a la sustitución de la asignación de retiro por parte de ella, para lo cual alega que en el sub lite existió una convivencia simultánea, pues 10 años después de la separación de cuerpos y disolución de la sociedad conyugal, surgió una nueva relación con el finado como compañeros permanentes, que perduró por más de 11 años hasta los últimos días de vida de aquel. Frente a la relación entre el causante y la señora María Lady Valencia Gutiérrez, hecho que no discute la actora, este cuenta con evidencia probatoria, como lo es

la declaración extrajuicio que efectuaron el 17 de noviembre de 2000 ante notario, en la cual, además de su convivencia; se dejó sentado la existencia de un hijo común y la dependencia económica de esta hacia su compañero permanente. Asimismo, las declaraciones recibidas, incluso los testigos presentados por la demandante, dan fe de que el mentado señor tenía su domicilio principal en la ciudad de Ibagué. Por el contrario, en lo referente a la relación de la demandante y el señor Jesús Alirio Prieto Vargas, las pruebas indican que, si bien hubo un vínculo matrimonial, la separación de cuerpos y disolución de la sociedad conyugal surgió desde 1989, y los testimonios solo dejan entrever que en «fechas especiales se le veía [a él] en la casa» de la actora, sin que ello implique que tenían una convivencia u ofrezca certeza respecto de la ayuda mutua o de la dependencia económica de esta última. Las normas en vigor al momento del fallecimiento del señor Prieto Vargas (Ley 923 y Decreto 4433 de 2004), establecen que, en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante entre una cónyuge y una compañera permanente, la beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro será la esposa, pese a ello, en el asunto bajo estudio no se acredita que haya existido tal convivencia simultánea, por lo que se descarta esta posibilidad. Por otra parte, tales normas también prevén la hipótesis de que sin existir convivencia simultánea se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera permanente podrá reclamar una cuota parte

de lo correspondiente en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante (siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento de este) y la otra cuota parte será para la cónyuge con quien existe la sociedad conyugal vigente. No obstante, esta posibilidad tampoco se podría dar por cierta en el sub lite, en cuanto la sociedad conyugal entre la demandante y el finado se disolvió desde 1989. Pese a lo anterior, la liquidación de la sociedad conyugal y la separación de bienes y cuerpos no comportan causal de pérdida del derecho a sustituir la pensión de jubilación o la asignación de retiro, en la medida en que el vínculo matrimonial permanecía vigente, pues debe recordarse que el artículo 167 del Código Civil preceptúa que «[l]a separación de cuerpos no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida en común de los casados. La separación de cuerpos disuelve la sociedad conyugal, salvo que, fundándose en el mutuo consentimiento de los cónyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su deseo de mantenerla vigente». Acerca de este tipo de situaciones, tuvo la oportunidad de pronunciarse esta Corporación, en sentencia de 5 de septiembre de 20125, que reiteró el criterio contenido en providencia de 31 de mayo de 19956, según la cual las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 71 de 1988 no prevén como causales de pérdida del derecho a sustituir la pensión de jubilación o asignación de retiro, la disolución

de la sociedad conyugal ni la separación definitiva de cuerpos. Sobre este particular, también se refirió la Corte Suprema de Justicia, sala de 5 Sección segunda, subsección A, expediente 15001-23-31-000-2007-00482-01(0508-11), C. P. Alfonso Vargas Rincón: «La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho». 6 Expediente 8173, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. casación laboral, que, en sentencia de 6 de septiembre de 20117, reiterativa del criterio fijado en las providencias de 6 de mayo de 20028 y 14 de agosto de 19969, determinó: El vínculo matrimonial, su vigencia, implica el estado jurídico de cónyuge. La separación de bienes y la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no rompen el vínculo matrimonial y esto conlleva, en el campo civil, la imposibilidad de contraer nuevas nupcias, y en el campo laboral que se mantenga la titularidad del derecho a la sustitución pensional. Cosa distinta ocurre con el divorcio, la nulidad del matrimonio y el deceso de uno de los consortes, que sí afectan directam