CE-63001-23-33-000-2016-00234-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma / CAMBIO EN EL

FOSYGA

[E]l Tribunal Administrativo del Quindío emitió auto de 24 de noviembre de 2016, en el que sancionó por desacato al Gerente de Defensa Judicial de CAFESALUD E.P.S. (…) [L]a referida Corporación Judicial de Primera Instancia emitió tal decisión, en la medida en que la Autoridad incidentada no emitió informe en el que acreditara el cumplimiento de la orden de tutela de 6 de julio de 2016. En vista de lo anterior, y en atención a que, inclusive en sede de consulta, el Gerente de Defensa Judicial de CAFESALUD E.P.S. no ha rendido informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela de 6 de julio de 2016, pese a que fue debidamente notificado del trámite surtido en primera instancia, se infiere que para el momento en que se profirió la decisión que ahora se revisa y a la fecha, la referida orden judicial no se ha acatado por parte de la autoridad referida, razón por la cual ante la negligencia y desinterés del mismo deberá confirmarse la sanción impuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00234-01(AC)A

Actor: SANDRA CECILIA CANO RINCÓN COMO AGENTE OFICIOSA DE LUZ

EVELIA RINCÓN DE BOHÓRQUEZ Demandado: CAFESALUD E.P.S. Y OTRO La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta1 la providencia de 24 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que resolvió el incidente de desacato promovido por la señora Sandra Cecilia Cano Rincón como agente oficiosa de Luz Evelia Rincón de Bohórquez contra CAFÉSALUD E.P.S. y el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA por el presunto incumplimiento de la orden emitida en la sentencia de tutela de 6 de julio de 2016, emitida por esa corporación judicial. ANTECEDENTES 1 El proceso subió con el informe de la Secretaría General de la Corporación de 16 de noviembre de 2016.

1. Por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y debido proceso, la parte actora presentó acción de tutela contra CAFESALUD E.P.S. y el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, con el fin de que se hiciera el cambio en el sistema de información del régimen contributivo al subsidiado y se le realizaran los procedimientos quirúrgicos que requiere la agenciada por su estado de salud.

2. El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia de 6 de julio de 2016, accedió al amparo solicitado y resolvió: « […] PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales Constitucionales a la vida, la salud, y al habeas data de la señora Luz Evelia Rincón de Bohórquez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta

providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al representante legal de la E.P.S. Cafesalud que inmediatamente sea notificado del presente fallo de tutela envíe la información correspondiente a la novedad de desactivación del régimen contributivo de la accionante al Fosyga y su vinculación al régimen subsidiado.

TERCERO: REQUIÉRASE al Gerente General del Administrador Fiduciario del FOSYGA para que, una vez reciba la información en la que se corrijan los datos de afiliación de la menor, en el sentido de que pertenece al régimen subsidiado, realice la actualización de los datos en la BDUA conforme a sus competencias.

CUARTO: ORDENAR Al representante legal de E.P.S. Cafesalud que mientras dura el trámite para la activación de la actora en la entidad E.P.S.

Cafesalud Régimen subsidiado, preste la atención integral en salud que la señora Luz Evelia Rincón de Bohórquez requiera.

QUINTO: SE ORDENA a la entidad obligada que a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término otorgado para el cumplimiento del fallo, allegue a esta Corporación copia de la actuación surtida, a fin de acreditar su cumplimiento. […]».

3. Por intermedio de escrito radicado el 1° de agosto de 2016, la señora Sandra Cecilia Cano Rincón como agente oficiosa de Luz Evelia Rincón de Bohórquez promovió ante el Tribunal Administrativo del Quindío incidente de desacato contra CAFESALUD E.S.P. y el Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud - FOSYGA, por el incumplimiento de la orden de amparo emitida en el fallo de tutela de 6 de

julio de 20162. 2 Folio 1 del cuaderno de desacato.

4. El Tribunal Administrativo del Quindío, a través de auto de 4 de noviembre de 20163, requirió al señor Carlos Alberto Cardona Mejía para que rindiera informe sobre el cumplimiento del referido fallo de tutela4.

5. En la medida en que no hubo respuesta al requerimiento realizado previamente y a que determinó que el señor César Augusto Arroyave, Gerente de Defensa Judicial, era el competente para acatar la orden de tutela, el despacho de conocimiento resolvió dar apertura el incidente de desacato contra el mencionado y su superior jerárquico el señor Carlos Alberto Cardona, representante legal de CAFESALUD E.P.S. para que acreditaran el cumplimiento del fallo de 6 de julio de

20165.

6. Al continuar el silencio por parte de los funcionarios de CAFESALUD E.P.S. para acatar el fallo de amparo constitucional, el Tribunal Administrativo del Quindío expidió el auto de pruebas de 16 de noviembre de 2016 en el que ofició tanto al gerente de defensa judicial como al representante legal de la entidad prestadora del servicio de salud, para que aportaran las pruebas con las que acreditaban el cumplimiento6.

7. El Tribunal Administrativo del Quindío emitió auto de 24 de noviembre de 2016, en el que declaró en desacato al Gerente de Defensa Judicial, César Augusto Arroyave, por el incumplimiento de la sentencia de tutela de 6 de julio de 2016 por lo que, en consecuencia, lo sancionó con multa de 2 S.M.L.M.V., con sustento en

los siguientes argumentos7: «[…] En atención a lo anterior es necesario hacer referencia a lo dispuesto por el Registro Único de Matricula Mercantil de la entidad accionada, que dispone respecto del funcionario encargado lo siguiente: “Funciones del gerente de defensa judicial. […] e) realizar las acciones tendientes al efectivo cumplimiento de las medidas provisionales y/o fallos de tutele (sic) y/o trámites incidentales proferidos en contra de la entidad f) dar cumplimiento a las sanciones impuestas por los despachos judiciales como consecuencia del trámite incidental de desacato, g) con el fin de dar claridad a todas las autoridades judiciales y/o administrativas, el representante de 3 Folio 68 a 70 del cuaderno Ibídem. 4 Previamente se realizaron varias actuaciones por parte del Tribunal Administrativo del Quindío tendientes a determinar la persona en la que recaía la responsabilidad de cumplir la orden de tutela, sin embargo, aquellas fueron cerradas, respectivamente para dar inicio al presente desacato contra el representante legal de Cafesalud E.P.S. 5 Folios 74 a 75. 6 Folios 79 y 80. 7 Folios 89 a 93. defensa judicial, será sancionado en todos los casos que se requiera, en virtud de las acciones de tutele (sic), por ostentar la calidad de superior jerárquico de los responsables de cumplimiento de las ordenes impuestas en la medida provisional, fallo de tutela o tramite incidental de desacato” […] Así, teniendo en cuenta que la entidad accionada y en particular el funcionario antes mencionado no ha dado respuesta sobre el cumplimiento de la acción de tutela de la referencia y que tampoco se vislumbra gestión

alguna que permita establecer que se está adelantando algún trámite en pro del cumplimiento de la misma, se colige sin lugar a dudas que Cafesalud EPS y en particular el Doctor Cesar Augusto Arroyave ha sido renuente y negligente al momento de propender por el cumplimiento de la decisión de tutela, vulnerando los derechos fundamentales de la accionante. […]». Para resolver se, CONSIDERA El artículo 27 del Decreto 2591 de 19918 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior. Además, la citada disposición establece que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem dispone que: «[…] La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar9.

[La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días 8 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. 9 Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. siguientes si debe revocarse la sanción]. La consulta se hará en el efecto devolutivo. […]»10. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. Específicamente la Corte Constitucional en Sentencia C-092 de 1997, sostuvo lo siguiente: « […] El Estado, como responsable de garantizar la efectividad de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, debe contar con una herramienta que le permita exigir coercitivamente a las autoridades públicas y a los particulares el cumplimiento de las órdenes que se les imparten. Este es el fundamento del poder punitivo que se le otorga. Dicho poder tiene una doble manifestación: penal y administrativa. Mientras que el derecho penal protege

el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento […] La sanción por el desacato a las órdenes dadas por el Juez de tutela es una sanción que se inscribe dentro de los poderes disciplinarios del Juez, pues su objetivo es el de lograr la eficacia de las órdenes proferidas tendientes a proteger el derecho fundamental reclamado por el actor. Con todas las órdenes que el Juez de tutela profiera se busca, en última instancia, el logro de un objetivo común cual es la protección del derecho fundamental reclamado por el actor, y la sanción que el juez aplica por el incumplimiento de una cualquiera de estas órdenes, no persigue una finalidad distinta a la de lograr la eficacia de la acción impetrada. […]». Ha dicho esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que el ad quem, para decidir en consulta un incidente de desacato, además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: « […] el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió. […]»11. 10 Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia

C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...] 11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004).

A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta debe verificarse el referido acatamiento del fallo y valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo12. Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden. Del análisis del caso en concreto . - Sea lo primero afirmar que en el marco de un trámite de desacato, la individualización del sujeto al que se le impone la sanción, se debe efectuar desde la apertura del trámite incidental hasta el momento en el que se profiere la decisión sancionatoria con el fin de garantizar el derecho a la defensa de quien verá comprometida su responsabilidad con dicho estudio. En tal sentido, previo a estudiar si el incidentado incurrió en desacato de la sentencia de tutela de 6 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo

del Quindío, se realizaran las siguientes consideraciones para determinar si se garantizó el derecho al debido proceso en el trámite incidental al que fue vinculado. Así, en el presente asunto, previo a iniciar el incidente de desacato, se adelantó la notificación al señor Carlos Alberto Cardona Mejía, representante legal de CAFESALUD E.P.S., mediante Oficio de 8 de noviembre de 2016, tal y como consta en los folios 71 y 72 del cuaderno de desacato, el cual fue enviado a los correos electrónicos notificacionesjudiciales@cafesalud.com.co, mlopezh@cafesalud.com.co, smoscosom@cafesalud.com.co, requerimientos@cafesalud.com.co y sandriscano1227@gmail.com. Igualmente, una vez se dio apertura a este trámite incidental y se vinculó al Gerente de Defensa Judicial de CAFESALUD E.P.S., el señor Cesar Augusto 12 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. Arroyave, a través del oficio de 10 de noviembre de 2016, el mismo fue notificado, tal y como consta en los folios 76 y 77 del cuaderno de desacato, el cual fue enviado a los correos electrónicos notificacionesjudiciales@cafesalud.com.co, mlopezh@cafesalud.com.co, smoscosom@cafesalud.com.co, requerimientos@cafesalud.com.co y sandriscano1227@gmail.com. En este orden de ideas, debe precisarse que el derecho al debido proceso del Gerente de Defensa Judicial de CAFESALUD E.P.S., el señor Cesar Augusto

Arroyave, no fue vulnerado, en la medida en que aquél fue individualizado desde que se profirió la providencia que abrió este trámite incidental, hasta que se emitió la providencia por medio de la cual fue sancionado y contó con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa de la cual no hizo uso. Una vez precisado lo anterior, cabe anotar que la decisión que se consideró incumplida ordenó a CAFESALUD E.P.S.: i) enviar información acerca de la novedad de desactivación de la señora Luz Evelia Rincón de Bohórquez en el régimen contributivo y su vinculación en el subsidiado y el FOSYGA y ii) mientras que se realiza el trámite mencionado, garantizar la prestación de la atención integral en salud requerida. Así, se revisaran las actuaciones de la autoridad encargada de dar cumplimiento a la orden de tutela para efectos de determinar la viabilidad de una sanción por desacato. De conformidad con los medios probatorios arrimados al trámite incidental se evidencia que el Tribunal Administrativo del Quindío emitió auto de 24 de noviembre de 2016, en el que sancionó por desacato al Gerente de Defensa Judicial de CAFESALUD E.P.S. Como se advirtió en los antecedentes de esta Providencia, la referida Corporación Judicial de Primera Instancia emitió tal decisión, en la medida en que la Autoridad incidentada no emitió informe en el que acreditara el cumplimiento de la orden de tutela de 6 de julio de 2016. En vista de lo anterior, y en atención a que, inclusive en sede de consulta, el

Gerente de Defensa Judicial de CAFESALUD E.P.S. no ha rendido informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela de 6 de julio de 201613, pese a que fue debidamente notificado del trámite surtido en primera instancia, se infiere que para el momento en que se profirió la decisión que ahora se revisa y a la fecha, la referida orden judicial no se ha acatado por parte de la autoridad referida, razón por la cual ante la negligencia y desinterés del mismo deberá confirmarse la sanción impuesta14. Así entonces, bajo estas consideraciones, lo procedente es confirmar la decisión del a quo, efectuando la siguiente precisión: En relación con la graduación y proporcionalidad de la sanción el juez a quo tiene un marco de discrecionalidad para determinar el tiempo del arresto, el cual puede ser hasta de 6 meses, y el quantum de la multa, que puede ascender hasta los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por ello, mientras no se observe que hubo una decisión desproporcionada e irracional en relación con el derecho fundamental involucrado y los hechos que dieron lugar a la infracción, el ad quem no debe inmiscuirse en el campo de valoración propio del funcionario judicial que impuso la sanción. En el presente asunto, la sanción impuesta por el a quo se encuentra ajustada a dichos parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, si se tiene en cuenta que no se ha efectuado el cumplimiento de la orden judicial contenida en la providencia de 6 de julio de 2016, situación que compromete la efectividad de los derechos fundamentales amparados, máxime si se tiene en cuenta que entre las disposiciones de la orden del juez de tutela se encontraba la de prestación del

servicio integral en salud a una persona de la tercera edad mientras que se realizaba el trámite administrativo para el cambio del régimen contributivo al subsidiado. Al respecto, debe indicarse que entre los principios que rigen los Sistemas de Seguridad Social en Salud, está el de integralidad que consiste en el acceso efectivo de los afiliados al sistema y a los servicios requeridos para tratar sus afecciones. Así la Corte Constitucional ha sostenido que esto implica el acceso a 13 A pesar de requerirlo por vía telefónica. 14 Cabe anotar que el despacho sustanciador del presente asunto intentó comunicarse en reiteradas ocasiones con la entidad accionada para averiguar respecto al incumplimiento del fallo de tutela, sin embargo, no hubo éxito en tal gestión, debido a que la mayoría de las veces no había respuesta y en otras tomaban el mensaje sin que, posteriormente, respondieran el requerimiento realizado. todos los componentes que el médico considere para la recuperación definitiva del paciente o los cuidados paliativos para sobrellevar la enfermedad15. En consecuencia, el Gerente de Defensa Judicial de CAFESALUD E.P.S. debe realizar las gestiones necesarias para dar cumplimiento total en los términos de la orden emitida por el juez de tutela prestando el servicio de salud en condiciones de integralidad, continuidad y sin interrupciones hasta que se cumpla la condición fijada en el fallo de amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE

I. CONFIRMAR el auto consultado de 24 de noviembre de 2016, proferido por el

Tribunal Administrativo del Quindío, que sancionó con una multa de dos (2) S.M.L.M.V. al señor Cesar Augusto Arroyave, en su calidad de Gerente de Defensa Judicial de CAFESALUD E.P.S., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

II. CONMINAR al Gerente de Defensa Judicial de CAFESALUD E.P.S. para que cumpla la Sentencia de tutela de 6 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío realizando los trámites administrativos necesarios para el cambio la señora Luz Evelia Rincón de Bohórquez del régimen contributivo al subsidiado y prestando el servicio de salud en condiciones de integralidad, continuidad y sin interrupciones.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 15 Sentencia T-136 de 2004 de la Corte Constitucional.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER