CE-63001-23-33-000-2016-00248-03(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / PRACTICA DE EXAMEN DE RETIRO En el presente caso, el [accionante] promovió incidente de desacato porque no ha obtenido el completo cumplimiento de la sentencia de 13 de julio de 2016, mediante el que el Tribunal Administrativo del Quindío ordenó al Director de Sanidad del Ejercitó Nacional (…) adelantara los exámenes de retiro del señor [V.A.G.Q.] y garantizara la prestación de los servicios y la atención médica que requiera el diagnóstico que padece. (…) En consecuencia, se constató objetivamente el cumplimiento de la orden de tutela por parte del sancionado y, en esa medida, la Sala revocará la sanción impuesta por desacato al Brigadier General [C.I.M.O.], Comandante de Personal del Ejército Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00248-03(AC)A

Actor: VÍCTOR ANDRÉS GUZMÁN QUINTERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR La Sala decide la consulta del auto del 21 de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, que impuso sanción por desacato al señor

Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda en calidad de Comandante de Personal del Ejército Nacional y superior jerárquico del Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ANTECEDENTES

1. Hechos La señora Yury Mauxalen Guerrero Ulloa, como agente oficiosa del señor Víctor Andrés Guzmán Quintero, interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, el Batallón Energético y Vial Nro. 14 “Miguel Lara” Tame Arauca, la Base Militar de Naranjitos y la Dirección de Sanidad Militar, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social.

El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala de Decisión Tercera, en fallo del 13 de julio de 2016, resolvió: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la salud del señor VICTOR ANDRÉS GUZMAN QUINTERO, de conformidad con las razones en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a través de su Director o quien haga sus veces, al Batallón Energético y Vial Nº 14 “MIGUEL LARA” a través de su Comandante o quien haga sus veces, y al Dispensario Médico Decima Octava Brigada a través de su Director o quien haga sus veces, que en el término de (48) horas siguientes a la notificación de esta Providencia, adelanten los exámenes de retiro del actor Víctor Andrés Guzmán Quintero, y garanticen la prestación de los servicios y atenciones médicas que éste

requiera a causa de las afecciones en su salud derivadas de los diagnósticos establecidos por las autoridades médicas militares, relacionados con los hechos que motivaron la interposición de la presente acción, brindando al actor Víctor Andrés Guzmán Quintero así como a la agente oficiosa Yury Mauxalen Guerrero Ulloa la atención médica por psicología y psiquiatría que estos requieran, y adelantando los trámites pertinentes, de ser necesario, para la remisión del actor a valoración por Medicina Legal, según lo expuesto.

TERCERO: Se ordena a la entidad obligada que a más tardar dentro de los dos (2) días siguientes al vencimiento del término otorgado para el cumplimiento del fallo, allegue a esta Corporación copia de la actuación surtida, a fin de acreditar su cumplimiento. (…)” El 8 de junio de 2018, el señor Víctor Andrés Guzmán Quintero promovió incidente de desacato con fundamento en que la Dirección de Sanidad Militar no dio cumplimiento al fallo de tutela de 13 de julio de 2017. El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Cuarta de Decisión, en auto del 4 de julio de 2018, declaró en desacato del fallo de tutela al Brigadier General Germán López Guerrero. La decisión fue confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en providencia del 10 de septiembre de 2018.

2. Incidente de desacato Mediante escrito radicado el 4 de octubre de 2018, el señor Víctor Andrés Guzmán Quintero promovió incidente de desacato, para lo cual señaló que sigue a la

espera de que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de cumplimiento al fallo de tutela de 13 de julio de 2017. Sostuvo que las lesiones que sufrió durante la prestación del servicio militar obligatorio le ocasionan fuertes dolores que requieren de atención en clínica del dolor; que fue excluido del sistema de salud de las Fuerzas Militares y, en la actualidad, no se ha emitido el concepto de neurología para poder llevar a cabo la Junta Médica definitiva, por lo tanto, la vulneración del derecho fundamental a la salud persiste.

3. Trámite procesal El 10 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Quindío, previo a iniciar el trámite incidental, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, para que acreditara el cumplimento del fallo de tutela impartido por el Tribunal y al Comandante de Personal del Ejército Nacional, Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, o quien haga sus veces, en calidad de superior jerárquico del funcionario responsable, para que ordene el cumplimiento del fallo de tutela e inicie el correspondiente procedimiento disciplinario1.

4. Intervinientes La Oficina Jurídica del Comando de Personal del Ejército Nacional informó que, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y como superior jerárquico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en Oficio del 12 de octubre de 2018, emitió las ordenes pertinentes para que de forma inmediata allegara informe de cumplimiento al trámite del incidente de desacato.

Dijo que el Comando de Personal del Ejército Nacional cumple con deberes

funcionales de trasladar y ordenar a la Dirección de Sanidad que acate lo ordenado por el operador judicial, sin embargo, en el evento en que se advierta algún grado de responsabilidad por parte de los funcionarios de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por la desatención a la orden de tutela, le corresponde al Director de Sanidad del Ejército Nacional, o quien haga sus veces, 1 Folios 12 – 13 c. p. tomar las acciones disciplinarias a que haya lugar, de acuerdo a la competencia funcional del personal adscrito a esa Dirección. Solicitó desvincular al señor Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, Comandante del Comando de Personal, por carecer de competencia funcional y porque no es el directo responsable del fallo de tutela cuyo cumplimiento se reclama. El Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio.

5. Trámite adicional En auto del 22 de octubre de 2018 el Tribunal Administrativo del Quindío ordenó poner en conocimiento del Brigadier General Germán López Guerrero la respuesta suministrada por el Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, a fin de que: (i) acredite la realización de la Junta Médico Laboral; (ii) defina la situación del señor Víctor Andrés Guzmán Quintero; (iii) proceda con la activación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y, (iv) garantice la prestación del servicio médico asistencial que requiere, en atención a las patologías padecidas durante la prestación del servicio militar.

La Dirección de Sanidad del Ejército no se pronunció sobre el incidente de

desacato de la referencia.

6. Apertura del trámite incidental El Tribunal Administrativo del Quindío, en proveído del 9 de noviembre de 2018, dispuso abrir formalmente el incidente de desacato en contra del Comandante de Personal del Ejército Nacional, representado por el Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, o quien haga sus veces, toda vez que el despacho requirió al funcionario responsable del cumplimiento del fallo de tutela, así como al superior jerárquico, en los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, sin que procedieran con lo ordenado.

En el expediente no se acreditó la valoración médica que hace falta para definir la situación médico laboral del actor, como tampoco la activación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que garantice la asistencia médica requerida y el Comandante de Personal del Ejército Nacional omitió acreditar el inicio de actuaciones disciplinarias contra el llamado a cumplir la orden de tutela. Frente al Brigadier General Germán López Guerrero no dio apertura al incidente de desacato, en tanto que, ya fue declarado en desacato en dos oportunidades.

7. Decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Cuarta de Decisión en auto del 21 de noviembre de 2018, declaró en desacato del fallo de tutela del 13 de julio de 2016 al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, Comandante de Personal del Ejército Nacional y superior jerárquico del Director de Sanidad de la institución, en consecuencia, lo sancionó con multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, amparado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

Pues bien, en el trámite del incidente de desacato se requirió al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, Comandante de Personal del Ejército Nacional, para que hiciera las gestiones necesarias para lograr el efectivo cumplimiento de la orden, sin que demostrara haber conminado al Director de Sanidad a acatar la orden de tutela, como tampoco de haber ejercido las acciones disciplinarias correspondientes, circunstancias suficientes para encontrar acreditados los elementos objetivo y subjetivo del desacato.

8. Intervención de la demandada En escrito del 23 de noviembre de 2018 el Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, Comandante de Personal del Ejército Nacional, informó que se puso en contacto con el señor Víctor Andrés Guzmán Quintero, con el fin de programar la cita en la especialidad de neurología para el día 26 de noviembre de 2018, a las 8:00 am y comunicó que, una vez obtenga el concepto médico y de no requerir exámenes o procedimiento alguno, realizará la Junta Médico Laboral sin más dilaciones.

Por lo anterior, solicitó que se suspendiera la ejecución de la sanción de manera temporal. En escrito del 10 de diciembre de 2018, solicitó revocar la sanción impuesta y, en su lugar, declarar la carencia de objeto por hecho superado, porque el 6 de diciembre de 2018, se llevó a cabo la Junta Médico Laboral de retiro con radicado número 104730, notificada al señor Guzmán Quintero el 7 del mismo mes y año. Con el mismo escrito aportó un documento firmado por el señor Víctor Andrés Guzmán Quintero, sin fecha, dirigido a este Despacho, en el que el actor

manifestó “desistir del incidente de desacato y de la sanción impuesta” y solicitó aceptar el desistimiento por configurarse “carencia de objeto por hecho superado”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Incidente de desacato – Generalidades El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (06) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. La Sala recuerda que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la

responsabilidad jurídica. Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar los siguientes aspectos: El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. Cuestión previa La Oficina Jurídica del Comando de Personal del Ejército Nacional solicitó “declarar la carencia de objeto por hecho superado”, para lo cual, aportó un documento firmado por el señor Víctor Andrés Guzmán Quintero, sin fecha, dirigido a este Despacho, según el cual, el actor habría manifestado “desistir del incidente de desacato y de la sanción impuesta”.

Sin embargo la precisa que la Sala no puede darle trámite de desistimiento a tal documento, por dos razones elementales a saber, en primer lugar, conforme con el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, es el recurrente el único facultado para desistir de la tutela, en este caso, para desistir del desacato. En segundo lugar, en los términos del artículo 316 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 4 del Decreto 306 de 19922, las partes pueden desistir de los recursos y los incidentes, las excepciones y demás actos procesales que hayan promovido. Como no fue el Comandante de Personal del Ejército Nacional quien solicitó la apertura del incidente de desacato, no puede hacer dicha solicitud en nombre del actor. En coherencia con lo anterior y, de conformidad con el artículo 315 del Código General del Proceso, resulta evidente que dicho comando no representa judicialmente al señor Guzmán Quintero, por lo tanto, no puede allegar una solicitud en ese sentido, porque, se insiste, la facultad de desistir únicamente está en cabeza del interesado o de su agente oficiosa, en este caso. Dado que, el señor Víctor Andrés Guzmán Quintero no allegó, ni radicó escrito alguno en el que manifieste la intención de desistir del trámite del desacato, la Sala no dará trámite al escrito que aporta la entidad demandada. Caso concreto En el presente caso, el señor Víctor Andrés Guzmán Quintero promovió incidente de desacato porque no ha obtenido el completo cumplimiento de la sentencia de

13 de julio de 2016, mediante el que el Tribunal Administrativo del Quindío ordenó al Director de Sanidad del Ejercitó Nacional que en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la providencia, adelantara los exámenes de retiro del señor Víctor Andrés Guzmán Quintero y garantizara la prestación de los servicios y la atención médica que requiera el diagnóstico que padece. En el escrito del 4 de octubre de 2018, el actor insistió en que el incumplimiento de la orden judicial continuaba porque, no se había llevado a cabo la valoración por la especialidad de neurología para poder continuar con la practica de la Junta Médico Laboral de retiro y porque no se ha garantizado el acceso al servicio médico para tratar las patologías que padece -consecuencia de la lesión que adquirió durante la prestación del servicio militar obligatorio-, pues fue excluido del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Al trámite de la consulta el Comando de Personal del Ejército Nacional allegó informe en el que da cuenta de que la valoración por la especialidad de neurología tuvo lugar el 26 de noviembre de 2018 y que la Junta Médico Laboral de retiro se practicó el 6 de diciembre de 2018, notificada al actor al el 7 del mismo mes y año. 2 “Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil [entiéndase Código General del Proceso], en todo aquello en que no sea contrario a dicho decreto”.

En consecuencia, se constató objetivamente el cumplimiento de la orden de tutela por parte del sancionado y, en esa medida, la Sala revocará la sanción impuesta por desacato al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, Comandante de Personal del Ejército Nacional. Sin embargo, se instará al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, llamado a ejecutar las órdenes del fallo de tutela y al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, Comandante de Personal del Ejército Nacional, en calidad de superior jerárquico del funcionario responsable, para que garanticen el estricto cumplimiento al numeral segundo de a sentencia del 13 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en particular, en lo que tiene que ver con la prestación del servicio médico. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Revocar el auto del 21 de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Cuarta de Decisión, en consecuencia;

2. Declarar el cumplimiento de la orden de tutela, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Instar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, llamado a ejecutar las órdenes del fallo de tutela y al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, Comandante de Personal del Ejército Nacional, en calidad de superior jerárquico del funcionario responsable, para que garanticen el estricto cumplimiento del numeral segundo de a sentencia del 13 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en

particular, en lo que tiene que ver con la prestación del servicio médico.

4. Enviar copia al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Comandante de Personal del Ejército Nacional, para lo de su cargo.

5. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ