CE-63001-23-33-000-2016-00454-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / MULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA De la lectura del expediente se advierte que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con posterioridad al fallo del 30 de noviembre de 2016, afilió al actor y le permitió acceder a los tratamientos para la rehabilitación que requiere el diagnóstico que padece, sin embargo, posteriormente, dicha afiliación fue modificada a la calidad de “provisional”, la cual, únicamente permite la prestación del servicio médico por urgencias, lo cual, claramente difiere del cumplimiento de la orden de tutela.(…) Adicionalmente, se observa que en el numeral tercero del fallo, el Tribunal Administrativo del Quindío ordenó la práctica de la Junta Médico Laboral, sin que las entidades accionadas allegaran alguna prueba del cumplimiento de dicha orden o las razones por las que no la ha practicado, razón por la cual, tal como lo concluyó el juez del desacato, se encuentra acreditado el incumplimiento respecto a dicha orden. Sin embargo, es preciso señalar que, de acuerdo con el Decreto 1796 de 2000, la práctica de la Junta Médico Laboral también es competencia de la Dirección de Sanidad Militar. (…) En ese sentido, se impone modificar el auto del 23 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, en el sentido de revocar la sanción impuesta al Mayor en calidad de Director del Establecimiento 3026 de Sanidad Militar del Ejército Nacional y confirmar en lo demás.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00454-01(AC)A

Actor: MARIO ALBERTO DUQUE RAMÍREZ COMO AGENTE OFICIOSO DE

DIEGO ALEXANDER DUQUE BEDOYA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR La Sala decide la consulta del auto del 23 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, que impuso sanción por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Germán López Guerrero y al Director del Establecimiento 3026 de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Mayor Luis Manuel Rodríguez Benítez, con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, para cada uno.

ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Diego Alexander Duque Bedoya, mediante agente oficioso, interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar por considerar vulnerados los derechos fundamentales de petición, a la salud, a la seguridad social y al debido proceso, porque, durante la prestación del servicio tuvo accidentes, de los cuales se derivaron secuelas y ordenes de tratamientos.

El Señor Duque recibió el servicio médico necesario para la recuperación de las

lesiones y de los diagnósticos que padece, sin embargo, la Dirección de Sanidad Militar lo desactivó del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, en consecuencia, ejerció acción de tutela con el fin de que se reactivara la prestación de los servicios médicos y se convocara a la Junta Médico Laboral. El Tribunal Administrativo del Quindío, en fallo de 30 de noviembre de 2016, accedió al amparo solicitado, en los siguientes términos: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales de petición, debido proceso, seguridad social y salud de Diego Alexander Duque Bedoya, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar – Establecimiento de Sanidad Militar 3026, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión, reactive la prestación, de manera diligente y oportuna, de los servicios de salud a Diego Alexander Duque Bedoya.

TERCERO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar – Establecimiento de Sanidad Militar 3026, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión, realice la Junta Médico Laboral, en la que se estudie el caso médico del accionante. (…)”

2. Incidente de desacato Mediante escrito radicado el 31 de enero de 2018, el señor Diego Alexander Duque Bedoya, mediante agente oficioso, promovió incidente de desacato por el presunto incumplimiento del fallo de tutela del 30 de noviembre de 2016, proferido

por el Tribunal Administrativo del Quindío. En cumplimiento del fallo de tutela del 30 de noviembre de 2017, a partir del mes de noviembre del año 2017, la institución brindó al señor Diego Duque Bedoya la atención médica y fue hospitalizado en la Clínica del Prado de Armenia, Quindío, la Clínica La Inmaculada y la Fundación FUNDAR, en Bogotá, en las que recibió tratamiento para el diagnóstico que padece. La psicóloga de la fundación “Fundar” comunicó que los servicios para el tratamiento psiquiátrico de rehabilitación serían interrumpidos a partir del 1 de febrero de 2018, porque la Dirección de Sanidad Militar lo desactivó del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. El agente oficioso solicitó a la Dirección de Sanidad Militar el cumplimiento de la orden de tutela del 30 de noviembre de 2016 y, en esa medida, que no se desactivaran los servicios médicos a favor de Diego Alexander Duque. Sin embargo, la entidad le informó que debía presentar la reclamación una vez ocurriera la desafiliación del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, es decir, después del 1 de febrero de 2018.

3. Trámite procesal El 1 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo del Quindío, previo a iniciar el trámite incidental, requirió al Director del Establecimiento 3026 de Sanidad Militar para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela del 30 de noviembre de 2016 y requirió al Director de Sanidad del Ejército, señor Brigadier General Germán López Guerrero, para que hiciera cumplir el fallo de tutela e iniciara el

correspondiente procedimiento administrativo disciplinario. Negó la medida provisional solicitada, con el argumento de que “la entidad accionada venia cumpliendo el fallo de tutela, sin que existiera certeza que se iban a dejar de prestar los servicios médicos” y, con respecto a evitar el retiro de las instalaciones del señor Diego Alexander Duque de la fundación Fundar, consideró que no era pertinente tal petición, en tanto que no fue parte de la acción de tutela, cuyo cumplimiento pretende la parte actora.1 Mediante auto de 9 de febrero de 20182, la autoridad judicial dio apertura al incidente de desacato y corrió traslado al Director General de Sanidad del Ejército Nacional y al Director del Establecimiento 3026 de Sanidad Militar del Ejército Nacional para que ejercieran el derecho de defensa.

4. Intervenciones adicionales de la parte actora 1 Folio 14 (vuelto) 2 Folio 28

El 7 de febrero de 2018, el señor Jhon Edison Rodríguez, cuñado del señor Diego Alexander Duque, vía telefónica, le comunicó al Tribunal Administrativo del Quindío que la Dirección de Sanidad Militar mantuvo la afiliación al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, de manera provisional, razón por la cual, la fundación Fundar no continuaría con la prestación del servicio médico porque la afiliación con carácter provisional, solo cubre los servicios médicos de urgencias. El 12 de febrero de 20183, el señor Mario Alberto Duque Ramírez reiteró que la afiliación de Diego Alexander Duque Bedoya al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares es de carácter provisional y, en esa medida, únicamente tiene

acceso a la atención médica por el servicio de urgencias. El 16 de febrero de 20184, el señor Mario Alberto Duque Ramírez envió comunicación en la cual informó que, a pesar que se inició incidente de desacato, el incumplimiento de la orden de tutela del 30 de noviembre de 2016 continuó, de hecho, fue retirado de las instalaciones de la fundación Fundar el 12 de febrero de 2018, con lo cual se le impidió seguir con el tratamiento y acceder a los medicamentos para el manejo de la enfermedad. Junto con la anterior comunicación allegó copia del oficio mediante el que la fundación Fundar, el 12 de febrero de 2018, informó que se suspendió el servicio en modalidad residencial porque la Dirección de Sanidad del Ejército no autorizó la continuidad del servicio. Asimismo, adjuntó copia de oficio de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, del 7 de febrero de 2018, en el que señaló que, previo a la práctica de la Junta Médico Laboral, debía allegar los conceptos médicos emitidos por el área de medicina laboral, que, una vez los resultados estuvieran en el sistema de información de la entidad, se programaría fecha y hora para la Junta Médico Laboral.

5. Intervinientes El 5 de febrero de 2018,5 el Establecimiento de Sanidad Militar 3026 manifestó que el encargado de realizar la activación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares es la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, por lo tanto, indicó que por medio de Oficio 0336 de 5 de febrero de 2018, solicitó

al Director de Sanidad del Ejército, el Brigadier General Germán López Guerrero, dar cumplimiento al fallo de tutela del 30 de noviembre de 2016 en lo relacionado a la afiliación del señor Duque Bedoya. El 12 de febrero de 20186, el Establecimiento de Sanidad 3026 reiteró lo expuesto en el informe del 5 de febrero de 2018.

6. Decisión objeto de consulta 3 Folios 29 - 31 4 Folios 40-46 5 Folios 19-21 6 Folio 38

En auto de 23 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo del Quindío impuso sanción por desacato al Director de Sanidad del Ejército, señor Brigadier General Germán López Guerrero y al Director del Establecimiento 3026 de Sanidad Militar del Ejército Nacional, el Mayor Luis Manuel Rodríguez Benítez, con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, para cada uno, por incumplimiento a la orden de tutela del 30 de noviembre de 2016. El Tribunal señaló que la sentencia de tutela fue proferida hace más de 12 meses, sin que a la fecha se haya practicado la Junta Médico Laboral, lo cual representó un incumplimiento a la orden judicial, sin que la entidad acreditara justificación alguna al respecto. En relación con la prestación de los servicios médicos, determinó que en el amparo de la orden de tutela se señaló claramente que sería hasta tanto desapareciera o estuviera controlada la patología, circunstancia que no fue acreditada por la institución demandada en el trámite del incidente de desacato, sin que la simple afiliación provisional pueda ser entendida como cumplimiento del

fallo de tutela, máxime si se tiene en cuenta que el estado actual de la afiliación únicamente permite el acceso a los servicios en salud por urgencias.

7. Intervención de las entidades demandadas en el trámite de la consulta de la sanción La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Establecimiento 3026 de Sanidad Militar del Ejército Nacional no se pronunciaron sobre la sanción impuesta.

CONSIDERACIONES El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser

consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. La Sala recuerda que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica. Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar los siguientes aspectos: El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó adecuadamente y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. Cuestión previa El señor Mario Alberto Duque Ramírez actúa en calidad de agente oficioso de Diego Alexander Duque Bedoya. Al respecto, se advierte que en los términos del artículo 10 del Decreto 2591 de

1991, la acción de tutela puede ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, por sí misma o a través de representante, al tiempo que, prevé que nada impide que se puedan agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, siempre y cuando se ponga de presente en la solicitud. En ese sentido, resulta cierto que para el momento en que fue promovido el incidente de desacato de la referencia, 31 de enero de 20187, el señor Diego Alexander Duque Bedoya aún se encontraba internado en la Fundación Fundar, para recibir atención para el diagnóstico que padece y, ante la inminencia de la desafiliación al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la consecuente interrupción del tratamiento, era imposible que acudiera en nombre propio a ejercer el presente mecanismo. De manera que, se encuentra justificada la actuación del señor Mario Alberto Duque Ramírez como agente oficioso. Caso concreto En el presente caso, el señor Mario Alberto Duque Ramírez, como agente oficioso de Diego Alexander Duque Bedoya, promovió incidente de desacato por el presunto incumplimiento de la sentencia de 30 de noviembre de 2016, mediante la que el Tribunal Administrativo del Quindío ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército llevar a cabo la Junta Médico Laboral y realizar la activación al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía a favor del señor Diego Alexander Duque Bedoya. 7 Folio 1 del expediente.

De manera concreta, la parte actora manifestó que no fue autorizada la continuidad del tratamiento médico necesario para la recuperación del estado de salud del paciente. El Establecimiento 3026 de Sanidad Militar del Ejército Nacional, informó que la encargada para realizar la activación de los servicios médicos en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares es la Dirección General de Sanidad Militar, razón por lo cual, solicitó a la dependencia competente que realizara la activación. De la lectura del expediente se advierte que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con posterioridad al fallo del 30 de noviembre de 2016, afilió al actor y le permitió acceder a los tratamientos para la rehabilitación que requiere el diagnóstico que padece, sin embargo, posteriormente, dicha afiliación fue modificada a la calidad de “provisional”, la cual, únicamente permite la prestación del servicio médico por urgencias, lo cual, claramente difiere del cumplimiento de la orden de tutela. La Dirección de Sanidad no justificó las razones por las que modificó el estado de la afiliación del actor ni demostró que la enfermedad hubiera cesado o cambiado la condición, de modo que ya no fuera necesaria la asistencia médica por parte del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, en los términos que lo ordenó el fallo del 30 de noviembre de 2016. Adicionalmente, se observa que en el numeral tercero del fallo, el Tribunal Administrativo del Quindío ordenó la práctica de la Junta Médico Laboral, sin que las entidades accionadas allegaran alguna prueba del cumplimiento de dicha orden o las razones por las que no la ha practicado, razón por la cual, tal como lo

concluyó el juez del desacato, se encuentra acreditado el incumplimiento respecto a dicha orden. Sin embargo, es preciso señalar que, de acuerdo con el Decreto 1796 de 2000, la práctica de la Junta Médico Laboral también es competencia de la Dirección de Sanidad Militar, en tanto, los Establecimientos de Sanidad Militar únicamente fungen como prestadores del servicio de salud asistencial y operacional a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, Ley 352 de 1997. En ese sentido, se impone modificar el auto del 23 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, en el sentido de revocar la sanción impuesta al Mayor Luis Manuel Rodríguez Benítez, en calidad de Director del Establecimiento 3026 de Sanidad Militar del Ejército Nacional y confirmar en lo demás. El pago de la sanción debe realizarse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia, en la cuenta Rama Judicial – multas y rendimientoscuenta única nacional No. 3-082-00-00640-8 del Banco Agrario, tal como lo señala el artículo 10 de la Ley 1743 de 2014. Finalmente, se instará al Establecimiento 3026 de Sanidad Militar del Ejército Nacional para que, una vez se reactive la afiliación del señor Diego Alexander Duque al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, realice todos los tratamientos, procedimientos, brinde el servicio y suministre los medicamentos que requiera el manejo de la enfermedad. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. MODIFICAR el numeral primero y segundo de la providencia del 23 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que quedaran así: “PRIMERO: Declarar probado el desacato del fallo de tutela del 30 de noviembre de 2016, por parte del Brigadier General Germán López

Guerrero, Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

SEGUNDO: Como consecuencia del desacato, sancionar al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.” El pago de la sanción debe realizarse, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia, en la cuenta Rama Judicial – multas y

rendimientoscuenta única nacional No. 3-082-00-00640-8 del Banco Agrario, tal como lo señala el artículo 10 de la Ley 1743 de 2014.

2. INSTAR al Establecimiento de Sanidad Militar 3026 del Ejército Nacional, para que, una vez se reactive la afiliación del señor Diego Alexander Duque al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, realice todos los tratamientos, procedimientos, brinde el servicio y suministre los medicamentos que requiera el manejo de la enfermedad.

3.

3. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ