CE-63001-23-33-000-2016-00481-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATOConfirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA El Tribunal Administrativo del Quindío resolvió declarar en desacato al doctor [CAAZ], toda vez que hizo caso omiso al trámite incidental de desacato y por ser responsable de atender los requerimientos judiciales en los que se vea inmersa la EPS para la cual presta sus servicios. Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por ese funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna desatendió conscientemente la prestación de los servicios que la incidentante alegó y no dio respuesta a los requerimientos hechos por el Tribunal. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción. (…) Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00481-02(AC)A

Actor: DIANA JOSEFINA ROLDAN SARMIENTO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, CAFESALUD EPS Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de un salario mínimo mensual vigente impuesta al gerente de defensa judicial de Cafesalud EPS, doctor César Augusto Arroyave Zuluaga, por parte del Tribunal Administrativo del Quindío, mediante providencia del 19 de julio de 2017.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 12 de junio de 2017, la señora Diana Josefina Roldán Sarmiento presentó incidente de desacato en contra de Cafesalud EPS, ante el incumplimiento del fallo de tutela del 27 de abril de 2017, proferido en segunda instancia por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado que amparó su derecho fundamental al mínimo vital y le ordenó a dicha entidad pagar el subsidio por incapacidad correspondiente desde el 7 de octubre de 2016, ya no ha recibido suma de dinero alguna. 1.1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Quindío, doctor Juan Carlos Botina Gómez mediante auto del 14 de junio de 20171, requirió al gerente de defensa judicial de Cafesalud EPS, doctor Cérsar Augusto Arroyave Zuluaga o quien haga sus veces, para que en el término de dos días acreditara el

cumplimiento del fallo de tutela proferido en segunda instancia por el Consejo de Estado el 27 de abril de 2017. Dicho auto fue notificado por correo electrónico a las direcciones notificacionesjudiciales@cafesalud.com.co y requerimientos@cafesalud.com.co; sin embargo, el funcionario no emitió pronunciamiento alguno. En vista de que no logró obtener información que demostrara que se dio cumplimiento al fallo, el Tribunal mediante providencia del 23 de junio de 20172, resolvió abrir el incidente de desacato en contra del gerente de defensa judicial de Cafesalud EPS, doctor César Augusto Arroyave Zuluaga y le concedió el termino de tres días para que ejerciera su derecho de defensa e informara al despacho los motivos por los cuales no ha dado cabal cumplimiento al mencionado fallo. Nuevamente fue remitida la notificación de la providencia a las direcciones electrónicas notificacionesjudiciales@cafesalud.com.co y requerimientos@cafesalud.com.co; y el gerente de defensa judicial de Cafesalud EPS, en esta oportunidad volvió a guardar silencio. No obstante, la secretaria del Tribunal Administrativo del Quindío informó al despacho que desde la ciudad de Bogotá se adelantaron actividades de actualización del correo electrónico, razón por la cual, no tiene certeza acerca de si fueron entregados los mensajes de datos correspondientes; por ello, el magistrado sustanciador del incidente resolvió, a través del proveído del 5 de julio de 2017, notificar nuevamente el contenido del auto del 23 de junio de 2017 a la incidentada, en aras de garantizar el derecho de defensa y acceso a la administración de justicia de esta.

Una vez notificado en debida forma el auto y transcurrido el término de tres días, no fue allegada contestación por parte del funcionario requerido ni de Cafesalud EPS. 1.2. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 19 de julio de 20173, el Tribunal Administrativo del Quindío sancionó al gerente de defensa judicial de Cafesalud EPS, doctor César Augusto Arroyave Zuluaga con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, por desacato de la sentencia del 27 de abril de 2017. Concretamente señaló que no se dio respuesta alguna frente al acatamiento de la acción de tutela y que tampoco vislumbró ninguna gestión que permita establecer que se está adelantando algún trámite en pro de ello. Así las cosas afirmó que el señor César Augusto Arroyave Zuluaga en calidad de gerente de defensa judicial 1 Folio 20. 2 Folios 25 y 26. 3 Folios 38 al 42. de Cafesalud EPS fue renuente y negligente al momento de propender por el cumplimiento de la decisión de tutela.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la

sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo del Quindío. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplir dicha orden. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato, debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)4.

En caso de verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 5ha señalado: 4 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 5 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los

principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden; verificar si la sentencia que se dice desacatada, fue notificada efectivamente a su destinatario; verificado lo anterior, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero

incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los 3 días siguientes, si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución, sin que proceda recurso alguno. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera6: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela,

(iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir. 2.3. El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó en segunda instancia el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, es del siguiente contenido literal: PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 16 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío. En su lugar, AMPARAR el derecho fundamental al mínimo vital de la accionante. En consecuencia: SEGUNDO: ORDENAR Cafesalud EPS, por intermedio de su

representante legal o de quien haga sus veces, que si aún no lo ha hecho, 6 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15-0002011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. pague dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, a la señora Diana Josefina Roldán Sarmiento, el subsidio por incapacidad correspondiente al periodo comprendido entre el 7 de octubre de 2016 y los demás días de incapacidad que hasta la fecha acredite. El pago de las incapacidades que se sigan causando en favor de la accionante también será asumido por Cafesalud EPS, en los términos expuestos en precedencia, hasta tanto se revise y recalifique su pérdida de la capacidad de laboral o del auxilio por incapacidad. En todo caso, Cafesalud EPS podrá emprender todas las acciones pertinentes con el fin de obtener el reembolso de los dineros pagados por dicho concepto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, según las razones expuestas en esta providencia. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización

corresponde a «Cafesalud EPS»; sin embargo, no se determinó cuál funcionario debía cumplir la orden judicial. El Tribunal Administrativo del Quindío en aras de establecer e identificar quien tenía dicha obligación consultó el Registro Único de Matricula Mercantil de Cafesalud7, verificando que la EPS tiene un gerente de defensa judicial; que dentro de sus funciones se encuentra establecido que debe realizar las acciones tendientes al efectivo cumplimiento de los fallos de tutela y/o tramites incidentales promovidos contra la entidad y que quien ostentaba el cargo en ese momento era el doctor César Augusto Arroyabe Zuluaga. En el expediente se advierte que el gerente de defensa judicial fue vinculado al proceso y notificado personalmente al correo electrónico que se dispuso para tal fin. Por consiguiente, se individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia del 27 de abril de 2017. El Tribunal Administrativo del Quindío resolvió declarar en desacato al doctor César Augusto Arroyabe Zuluaga, toda vez que hizo caso omiso al trámite incidental de desacato y por ser responsable de atender los requerimientos judiciales en los que se vea inmersa la EPS para la cual presta sus servicios. Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por ese funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna desatendió conscientemente la prestación de los servicios que la incidentante alegó y no dio respuesta a los requerimientos hechos por el Tribunal. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de

tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción. Es del caso señalar que la Superintendencia Nacional de Salud a través de la Resolución 2426 del 19 de julio de 2017, aprobó el Plan de Reorganización Institucional presentado por Cafesalud EPS, para la creación de una nueva entidad promotora de salud, denominada Medimás EPS S. A. S. 7 Consultado en el link: http://www.rues.org.co/RUES_Web/consultas/DetalleRM? codigo_camara=04&matricula=0000471083 A partir del 1º de agosto de 2017, los afiliados de Cafesalud pasaron a ser parte de Medimás, entidad que tiene la obligación de prestar el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, así como de autorizar la sesión de los pasivos, activos y contratos asociados a la prestación de este. En vista de que ya se hizo efectivo el traslado de la totalidad de los afiliados a la nueva sociedad, esta deberá seguir garantizando la continuidad del aseguramiento y la prestación del servicio público esencial de salud a sus adeptos. Lo anterior no exime de responsabilidad al funcionario incidentado, ya que, el doctor César Augusto Arroyabe Zuluaga, ocupaba el cargo de gerente de defensa judicial de la EPS al momento en el que se profirió la decisión de amparo constitucional (27 de abril de 2017), y para las fechas en las que el Tribunal lo

requirió (autos del 14 y 23 de junio y 5 de julio de 2017), con el ánimo de que demostrara el pleno acatamiento de la orden proferida. Teniendo en cuenta ello y revisando las funciones de representación que tenía dicho empleo, es claro que en ellas estaba incluida la de dar cumplimiento a los fallos de tutela y la de asumir las sanciones impuestas en los trámites de desacato. Así las cosas se reitera que tanto en la fecha en la que se profirió la providencia de segunda instancia como al momento en el que se abrió el desacato, el doctor Arroyave Zuluaga estaba en ejercicio del cargo y todavía funcionaba con normalidad Cafesalud EPS., lo que demuestra que sí adquirió el deber legal de ejecutar lo ordenado por el Tribunal y si mediar justificación alguna se negó a hacerlo.

3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta.

Teniendo en cuenta que la naturaleza del desacato y el cumplimiento del fallo de tutela es distinta, se aclara que el hecho de la imposición de la sanción no implica que Cafesalud EPS, ahora Medimás EPS S. A. S. se haya liberado de la obligación de dar cumplimiento al fallo proferido en su contra, por ello, debe insistir el Tribunal el inmediato acatamiento de las órdenes y en determinar cuál es el funcionario encargado en la nueva entidad que continua siendo negligente o

renuente, haciendo uso de las facultades que ostenta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve: Se CONFIRMA la providencia del 19 de julio de 2017, que profirió el Tribunal Administrativo del Quindío. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS