CE-63001-23-33-000-2017-00037-01(AC)A-2017

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción La Sala encuentra que la entidad demandada mediante Resolución Nro. (...), efectuó el reintegro del actor al servicio activo en el Ejército Nacional, en cumplimiento del fallo de tutela de 16 de febrero de 2017, a un cargo que según su condición médica y sus habilidades pueda desarrollar. A folio 45 se evidencia que tal decisión fue notificada al accionante mediante comunicación de 28 de marzo de

2017. Así las cosas, la Sala evidencia el cabal cumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de 16 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío. Por lo tanto, considera que la sanción impuesta al Oficial Sección Ascensos y Retiros del Comando de Personal del Ejército Nacional Teniente Coronel [L.J.A.H.], y su superior jerárquico el Coronel [G.V.H.], en su calidad de Director de Personal del Ejército Nacional, consistente en multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, deberá ser revocada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00037-01(AC)A

Actor: JOHN EDINSON CARVAJAL GARCÍA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA Grado de consulta de sanción por desacato AUTO La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta1 la sanción de multa impuesta al Oficial Sección Ascensos y Retiros del Comando de Personal del Ejército Nacional, Teniente Coronel Luis Javier Avellaneda Hernández, y su superior jerárquico el Coronel Giovani Valencia Hurtado, en calidad de Director de Personal del Ejército Nacional, por el Tribunal Administrativo del Quindío en proveído de 21 de marzo de 2017.

I. ANTECEDENTES 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

El señor John Edinson Carvajal García instauró acción de tutela contra del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la vida digna y a la estabilidad laboral reforzada. El conocimiento de la misma, correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Quindío, que mediante providencia del 16 de febrero de 2017 concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante y, en consecuencia, dispuso que se reintegrara a un cargo que se ajuste a sus condiciones médicas. Posteriormente, el apoderado del actor promovió incidente de desacato contra la

entidad accionada, por considerar que incurrió en incumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío quien en esa instancia, declaró el incumplimiento de las órdenes dadas en el respectivo fallo y, de igual forma, impuso una multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

1. Hechos Refiere el actor que mediante fallo de 16 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo del Quindío tuteló sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la vida digna y a la estabilidad laboral reforzada y ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, Comandante del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia, reincorporara y reubicara al actor en condición de Cabo Primero, a un cargo que pueda desarrollar según su condición médica, sus habilidades, destrezas y grado escolar, es decir, en actividades administrativas y de apoyo logístico, no militares, amparo que fue concedido como mecanismo transitorio.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo En escrito de 6 de marzo de 2017, el apoderado de la parte actora promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa Nacional, Comandante del Ejército Nacional, por considerar que incurrió en incumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió al amparo de sus derechos fundamentales.

3. Trámite procesal A través del auto del 6 de marzo de 2017, notificado por correo electrónico el 8 de marzo de 20172, el Tribunal Administrativo del Quindío avocó el conocimiento del

incidente de desacato. En esta oportunidad, dispuso oficiar al Teniente Coronel Luis Javier Avellaneda Hernández, oficial de la Sección Ascensos y Retiros del Comando de Personal del Ejército Nacional, y a su superior jerárquico, coronel Giovani Valencia Hurtado, director del Área de Personal del Ejército Nacional, a fin de que dentro de los tres días siguientes a la notificación de aquella providencia, allegara un informe detallado del cumplimiento de la referida sentencia. El 8 de marzo de 2017, el director de personal del Ejército Nacional informó al juez de tutela que se encuentra en trámite la actuación correspondiente a fin de expedir el acto administrativo a través del cual, se dispondrá el reintegro del actor a la institución, conforme con las directrices señaladas en el fallo de tutela. 2 Folios 14 y 15 del cuaderno incidental. Afirmó que para dar cumplimiento a las órdenes dadas en el fallo de tutela, es necesario realizar trámites administrativos y presupuestales que no se pueden ejecutar en 48 horas, por lo que solicitó ampliar el término otorgado. Teniendo en cuenta lo anterior, mediante auto del 14 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo del Quindío ordenó al Coronel Giovani Valencia Hurtado, en calidad de director de personal del Ejército Nacional, que dentro de los tres días siguientes a la notificación de esa providencia, informara los siguientes aspectos: (i) cuál es el procedimiento que debe adelantarse para efectuar el reintegro y reubicación de un miembro de la fuerza pública, (ii) el tiempo que tarda dicho trámite y (iii) las acciones concretas que a la fecha se han realizado

tendientes a cumplir con la orden de tutela. Frente al anterior requerimiento, el 15 de marzo de 2017, el director de personal del Ejército Nacional informó que la gestión de reintegro y reubicación laboral requería de revisión jurídica, coordinación presupuestal, de planta y recolección de firmas con una duración aproximadamente de 15 días. No obstante, no explicó en detalle tal trámite administrativo necesario para dar cumplimiento al fallo de tutela. Bajo ese escenario, la Sala Unitaria del Tribunal Administrativo del Quindío a través del auto del 21 de marzo de 2017, resolvió la solicitud de incidente de desacato, en el sentido de indicar que la entidad demandada incurrió en desacato del fallo de tutela proferido por esa autoridad judicial el 16 de febrero de 2017. Ello, en consideración a que el plazo otorgado para tal efecto -48 horasse encuentra superado sin que a la fecha se haya definido una solución de fondo frente a lo ordenado, además dicha circunstancia no se encuentra justificada, pues pese al requerimiento efectuado por el juez de tutela, la entidad accionada no informó las etapas que comprende el trámite de expedición del acto administrativo que corresponde expedir a la entidad accionada para efectuar el reintegro del actor. En dicha providencia se resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE que el OFICIAL SECCIÓN ASCENSOS Y RETIROS DEL COMANDO DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, TC LUIS JAVIER AVELLANEDA HERNÁNDEZ y su superior jerárquico el CORONEL GIOVANI

VALENCIA HURTADO DIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, es responsable de desacatar la orden que se le impartió en la sentencia de tutela proferida por este Tribunal, el 16 de febrero de 2017.

SEGUNDO: IMPÓNGASE al OFICIAL SECCIÓN ASCENSOS Y RETIROS DEL COMANDO DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, TC LUIS JAVIER AVELLANEDA HERNÁNDEZ y su superior jerárquico el CORONEL GIOVANI VALENCIA HURTADO DIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, una multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, que deben consignar de su patrimonio a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en la cuenta del BANCO AGRARIO CUENTA DTN

MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS No. 3-0070-000030-4, dentro de los días (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, término dentro del cual deberá acreditar el pago de la misma.

TERCERO: LÍBRESE oficio al Señor COMANDANTE DEL EJÉRCITO, a fin de que informe a la Sala las actuaciones realizadas para la materialización de la orden acá impartida. Para el cumplimiento efectivo de la sanción de multa, por secretaría, expídase copia íntegra y auténtica de la presente providencia, con destino a la oficina de cobro coactivo de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia Quindío, para los efectos de los artículos 10 y 11 de la Ley 1743 de 2014. REALÍCESE lo anterior, una vez se surta el grado de consulta de

esta providencia y solamente si es CONFIRMADA.”

4. Respuesta de la entidad sancionada En el trámite del grado de consulta, mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 24 de abril de 2017, el director de personal del Ejército Nacional informó que a fin de dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por Tribunal Administrativo del Quindío, se expidió la Resolución Nº 00503 de 27 de marzo de 2017, por medio de la cual se dispuso el reintegro del accionante, quien fue citado para el 28 de marzo de 2017 a efectos de dar iniciación del servicio en las instalaciones del Comando de Personal del Ejército.

Como prueba de lo anterior, aportó la comunicación realizada al accionante y la resolución por medio de la cual se dio cumplimiento a la tutela (folios 45 a 48 del cuaderno 1). Señaló que la entidad adelantó todas las acciones necesarias para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela. Agregó, que tuvo conocimiento de la orden dada en dicha providencia el 28 de febrero de 2017, y que una vez notificada, informó al juez de tutela el inicio del trámite administrativo y solicitó ampliación del término toda vez que la reincorporación del actor, no se podía llevar a cabo en 48 horas. Explicó en forma detallada las etapas que conforman el procedimiento que se adelanta para efectuar el reintegro, las cuales consisten en: (i) la elaboración del acto administrativo, (ii) revisión jurídica por parte de la dirección de personal y la oficina jurídica del comandante del Ejército Nacional, (iii) recolección de firmas de

todos los que intervinieron en la elaboración del acto administrativo, (iv) elección del cargo en la planta de personal, conforme al grado y (v) reactivación del servicio médico. En virtud de lo anterior, solicitó que se declare el cumplimiento de la orden judicial y se revoque la sanción impuesta.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que profirió la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece que quien incumpla las órdenes dadas en un fallo de tutela, incurrirá en los delitos de fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con quien repita los hechos que dieron origen a la amenaza o violación de los derechos fundamentales que fueron amparados. Recuerda la Sala, que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. La Corte Constitucional, ha efectuado una diferenciación entre el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Al respecto, en el Auto 181 de 20153 estableció lo siguiente: “(i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se

debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”. 3 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Así, en torno al cumplimiento de los fallos de tutela, la Corte Constitucional en

Sentencia T-458 de 20034 precisó lo siguiente: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva.

Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los

requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. De acuerdo con lo anterior, en el trámite de incidente de desacato corresponde al juez de tutela analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela. Para tal efecto, basta verificar que la orden impartida no se cumplió y que por lo tanto, persiste la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales respecto de los cuales se concedió el amparo. En este punto, es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden. Sobre este punto, se acude al régimen sancionatorio con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta.

4. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia de 16 de febrero de 2017, concedió el amparo de los derechos 4 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la vida digna y a la estabilidad laboral reforzada del señor John Edinson Carvajal García. En razón a ello, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, Comandante del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia, reincorporara y

reubicara al actor en condición de Cabo Primero, a un cargo que se adecue a su condición médica y a sus habilidades, destrezas y grado escolar, es decir, en actividades administrativas y de apoyo logístico, no militares. Esa protección fue concedida como mecanismo transitorio. En escrito radicado el 6 de marzo de 2017, el accionante promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa Nacional, Comandante del Ejército Nacional, por considerar que incurrió en incumplimiento de la sentencia emanada del Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió al amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la vida digna y a la estabilidad laboral reforzada, y ordenó el reintegro y reubicación laboral. Observa la Sala, que a través del memorial radicado el 24 de abril de 20175, el director de personal del Ejército Nacional indicó que mediante Resolución Nº 00503 de 27 de marzo de 2017, se dispuso el reintegro del actor, decisión que fue notificada personalmente el 28 de ese mismo mes, según consta a folio 45 del cuaderno, en los siguientes términos:

“(…) EN LA FECHA SE NOTIFICA PERSONALMENTE, AL SEÑOR CABO

PRIMERO INF. CARVAJAL GARCÍA JOHN EDINSON, IDENTIFICADO CON LA

CÉDULA DE CIUDADANÍA No. 1.113.618.743, DEL CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN DE COMANDO EJÉRCITO No. 00503 DEL 27 DE MARZO DE

2017, EN CUMPLIMIENTO A FALLO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL

QUINDÍO, DONDE SE PROCEDE A REINTEGRAR AL SERVICIO ACTIVO DE

LAS FUERZAS MILITARES – EJÉRCITO NACIONAL, AL MENCIONADO

SUBOFICIAL.

DE IGUAL MANERA SE LE HACE ENTREGA DE UNA COPIA DE LA RESOLUCIÓN DE REINTEGRO No. 00503 DEL 27 DE MARZO DE 2017,

INFORMÁNDOLE QUE DEBE EFECTUAR PRESENTACIÓN EN LA DIPER –

COMANDO DE PERSONAL EJÉRCITO NACIONAL Y DAR INICIO A SUS

LABORES Y PROCESO DE REINTEGRO DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO

POR LAS NORMAS Y LEYES VIGENTES.

(…)”. Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la vida digna y a la estabilidad laboral reforzada del señor John Edinson Carvajal, en el que se ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, Comandante del Ejército Nacional, reincorporar y reubicar al actor en condición de Cabo Primero, a un cargo que pueda desarrollar conforme a su condición médica y sus habilidades, destrezas y grado escolar, esto es, en actividades administrativas y de apoyo logístico, no militares, corresponde a la Sala determinar el cumplimiento material de la orden dada en el fallo de tutela. La Sala encuentra que la entidad demandada mediante Resolución Nº 00503 de 27 de marzo de 2017, efectuó el reintegro del actor al servicio activo en el Ejército Nacional, en cumplimiento del fallo de tutela de 16 de febrero de 2017, a un cargo que según su condición médica y sus habilidades pueda desarrollar. A folio 45 se

5 Folios 42 al 44 evidencia que tal decisión fue notificada al accionante mediante comunicación de 28 de marzo de 2017. Así las cosas, la Sala evidencia el cabal cumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de 16 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío. Por lo tanto, considera que la sanción impuesta al Oficial Sección Ascensos y Retiros del Comando de Personal del Ejército Nacional Teniente Coronel Luis Javier Avellaneda Hernández, y su superior jerárquico el Coronel Giovani Valencia Hurtado, en su calidad de Director de Personal del Ejército Nacional, consistente en multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, deberá ser revocada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVOCAR el proveído de 21 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío. En su lugar, DECLARAR que no hay lugar a imponer sanción de multa por desacato al Oficial Sección Ascensos y Retiros del Comando de Personal del Ejército Nacional, Teniente Coronel Luis Javier Avellaneda Hernández, y su superior jerárquico el Coronel Giovani Valencia Hurtado, en su calidad de Director de Personal del Ejército Nacional.

Segundo.- NOTIFICAR esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente al despacho

judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero