CE-63001-23-33-000-2017-00056-01(AC)-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / AUSENCIA

DE VALORACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL / OMISIÓN EN LA

REALIZACIÓN DE CONCEPTO MÉDICO

[L]a orden impartida por el Tribunal Administrativo del Quindío (…) consistía en realizar de manera urgente la Junta Médico Laboral al accionante, situación que a la fecha no se cumple, por cuanto no ha sido convocado para su valoración ni puede evidenciarse trámite alguno que permita colegir su pronta realización. Así mismo, la Subsección resalta que han transcurrido más de seis meses desde que se impartió la orden constitucional sin que el Suboficial en retiro, señor [J.N.G.B], haya sido valorado por la Junta Médico Laboral, pues, según el sancionado, se encuentra a la espera de que las entidades requeridas (…) respondan a lo solicitado, esto es, la asignación de la fecha y hora para la realización de los conceptos médicos requeridos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 - ARTÍCULO 52

RECHAZO DE LA SOLICITUD DE NULIDAD / DEBIDA NOTIFICACIÓN DEL

AUTO QUE RESUELVE INCIDENTE DE DESACATO

[S]e tiene que el Brigadier [G.G.L.G] en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional fue notificado el (…) del auto sancionatorio emitido por el Tribunal Administrativo del Quindío a las direcciones de correo electrónico (…) En

efecto, puede concluirse que el accionado fue debidamente notificado (…) lo tanto, no es de recibo el argumento esgrimido respecto de la nulidad por indebida notificación de la providencia que lo declaró en desacato e impuso sanción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00056-01(AC)

Actor: JOSÉ NAZARIO GÓMEZ BERRIO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD ASUNTO El Despacho procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 31 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión mediante la cual resolvió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 06 de julio de 2017 el accionante a través de su apoderado interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela del 21 de febrero de 2017. Para el efecto, afirmó que el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión ordenó a la Dirección de Sanidad Militar practicarle de manera urgente la

Junta Médica Laboral por retiro. Arguyó que faltan por autorizar las citas de polisomnografía, tac cerebral simple, neuropsicología, electromiografía - neuroconducción de MMSS y psiquiatría. Sin embargo, la Dirección de Sanidad Militar y el Hospital Militar no las autorizan porque el usuario debe presentarse personalmente (ff. 1-5). DECISIÓN CONSULTADA El 31 de julio de 2017 el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela del 21 de febrero de 2017 (ff. 115-119). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad

responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar.

Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el

caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Decisiones previas – solicitud de nulidad (ff. 129-136) El Brigadier General Germán López Guerrero planteó nulidad del trámite incidental, puesto que no fue notificado personalmente del auto que lo sancionó con multa de un salario mínimo mensual legal vigente. No obstante, se tiene que el Brigadier General Germán López Guerrero en su

calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional fue notificado el 1º de agosto de 2017 del auto sancionatorio emitido por el Tribunal Administrativo del Quindío a las direcciones de correo electrónico: juridicadisan@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co y disancomunicaciones@ejercito.mil.co. En efecto, puede concluirse que el accionado fue debidamente notificado, según obra en los folios 120 y 121 del cuaderno principal. Por lo tanto, no es de recibo el argumento esgrimido respecto de la nulidad por indebida notificación de la providencia que lo declaró en desacato e impuso sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión mediante providencia del 21 de febrero de 2017 amparó los derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana y seguridad social del señor José Nazario Gómez Berrio. En consecuencia, dispuso: “SEGUNDO: Ordenar a la Dirección de Sanidad Militar – Ejército Nacionalque en el término perentorio de (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia y si aún no lo ha hecho, proceda a realizar de manera urgente al suboficial en retiro José Nazario Gómez Berrio la Junta Médico-Laboral de retiro. Así las cosas, la orden a estudiar es: determinar si la Dirección de Sanidad Militar

practicó al Suboficial en retiro José Gómez la Junta Médico Laboral. b) Cumplimiento del fallo. El 06 de julio de 2017 el accionante a través de su apoderado interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela del 21 de febrero de 2017 (ff. 1-5). Razón por la cual, el 10 de julio de 2017 el Tribunal requirió a la Dirección de Sanidad Militar por conducto del Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional con el fin de que acreditara el cumplimiento de la providencia del 21 de febrero de 2017. A su vez, requirió al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, como superior jerárquico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que ordenara el cumplimiento del fallo de tutela e iniciara el correspondiente procedimiento disciplinario (ff. 56-57). Ante el auto que requirió, ni el Brigadier General Germán López Guerrero ni el Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos emitieron pronunciamiento alguno. Por lo anterior, el 17 de julio de 2017 el Tribunal Administrativo del Quindío aperturó el incidente de desacato en contra del Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos por el incumplimiento de la orden constitucional impartida el 21 de febrero de 2017 (ff. 62-63). El 18 de julio de 2017 el accionante allegó memorial a través del cual informó que

viajó el 12 de julio de 2017 a Bogotá para solicitar las citas médicas observándose negligencia por parte de los funcionarios de Sanidad Militar para otorgarlas. Además, arguyó que han transcurrido más de cinco meses desde que se emitió el fallo y aún no ha podido realizarse la Junta Médico Laboral (ff. 64-67). El 26 de julio de 2017 el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión ordenó al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos allegar la documentación pertinente en relación con la realización de la Junta Médica Laboral de Retiro del accionante (ff. 106-107). El 28 de julio de 2017 el Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director General de Sanidad Militar, informó que sólo cumple funciones administrativas y no asistenciales, razón por la cual solicitó la desvinculación de la acción por falta de legitimación en la causa por pasiva (ff. 111-113). El 31 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente por incumplirse la orden de tutela consistente en realizar la Junta Médica Laboral requerida por el accionante. Así mismo, desvinculó del trámite incidental al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, por cuanto determinó que no es el superior jerárquico del

funcionario individualizado como competente para cumplir la orden de tutela (ff. 115-119). Ahora, el 06 de septiembre de 2017 el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, allegó memorial a través del cual solicitó la nulidad y por ende la revocatoria de la sanción impuesta, toda vez que remitió los conceptos médicos que emanaron de la calificación de la Ficha Médica Unificada al Hospital Militar Central y al Establecimiento de Armenia mediante oficios núm. 20173393802233 y 20173393800883 (ff. 129-136). - Prestación de los servicios médicos. La Subsección observa que el sancionado a través de los oficios con radicado núm. 20173391240973 - 20173390453101 del 21 y 22 de marzo y 20173393800883 - 20173391402911 del 16 y 23 de agosto del 2017 solicitó a la Dirección del Hospital Militar Central y al Director del Establecimiento de Sanidad de Armenia apoyo y colaboración para la asignación inmediata de fecha y hora de los conceptos médicos de endoscopia, urología, polisomnografía, tac cerebral simple, electromiografía – neuroconducción de MMSS y neuropsicología. Igualmente, sostuvo que el accionante puede acceder a la prestación de todos los servicios médicos asistenciales que requiere, puesto que se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares (ff. 151-157). Por tanto, el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional desplegó las acciones necesarias para la prestación de los servicios médicos asistenciales y la realización de los conceptos médicos, razón

por la cual no puede predicarse negligencia u omisión del funcionario respecto de este punto. - Realización de la Junta Médico Laboral. Sin embargo, la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Quindío en el fallo del 21 de febrero de 2017 consistía en realizar de manera urgente la Junta Médico Laboral al accionante, situación que a la fecha no se cumple, por cuanto no ha sido convocado para su valoración ni puede evidenciarse trámite alguno que permita colegir su pronta realización. Así mismo, la Subsección resalta que han transcurrido más de seis meses desde que se impartió la orden constitucional sin que el Suboficial en retiro, señor José Nazario Gómez Berrio, haya sido valorado por la Junta Médico Laboral, pues, según el sancionado, se encuentra a la espera de que las entidades requeridas mediante los oficios con radicado núm. 20173391240973 - 20173390453101 del 21 y 22 de marzo y 20173393800883 - 20173391402911 del 16 y 23 de agosto del 2017 respondan a lo solicitado, esto es, la asignación de la fecha y hora para la realización de los conceptos médicos requeridos. No obstante, la orden constitucional en estudio se centra en la programación y realización de la Junta Médico Laboral que está a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En consecuencia, aquella entidad es la responsable de garantizar que esta se lleve a cabo de manera efectiva y oportuna. Recuérdese que esa dependencia actúa como administradora y por lo tanto garante, lo cual implica que debe responder ante cualquier incumplimiento o retraso que presente su red de servicios que impida realizar en forma diligente la

Junta Médico Laboral ordenada en el fallo de tutela estudiado. Por lo anterior, se concluye que los oficios remitidos por el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional no cumplen con lo ordenado en el fallo de tutela proferido el 21 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Quindío, ya que no se ha realizado la Junta Médico Laboral al accionante. Finalmente, aunque el Brigadier General Germán López Guerrero presentó solicitud de revocatoria de sanción ante esta corporación, es reprochable su tardía participación en el presente trámite incidental, por cuanto esperó hasta ser sancionado por el tribunal para manifestar las acciones realizadas con el fin de cumplir lo ordenado en el fallo de tutela del 21 de febrero de 2017. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A” considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión en la providencia del 21 de febrero de 2017 no ha sido cumplida por parte del Director de Sanidad del Ejército Nacional, toda vez que a la fecha la institución no ha realizado la Junta Médico Laboral requerida por el señor José Nazario Gómez Berrio. En efecto, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, encargado de cumplir la orden impartida por el juez constitucional, ha incurrido en desacato de la sentencia proferida el 21 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala

Tercera de Decisión. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia proferida el 31 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de 1 SMLMV.

Segundo: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional.