CE-63001-23-33-000-2017-00056-03(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / SOLICITUD

DE REALIZACIÓN DE JUNTA MÉDICO LABORAL

[E]l 26 de junio del año en curso el mayor [L.M.R.B.] expuso que la cita para la realización del concepto médico de otorrino en la I.P.S. Neumovida se encontraba programada para el 27 de junio de 2018 (...). Razón por la cual, el 03 de julio la autoridad judicial corrió traslado al [actor]. El 06 de julio de 2018 el accionante precisó que hasta la fecha no han elaborado el concepto de medicina familiar, ni convocado la Junta Médica Laboral. (...) el 03 de agosto del presente año el capitán [N.G.P.], oficial jurídico del Comando de Personal del Ejército Nacional, allegó a esta corporación escrito mediante el cual solicita la revocatoria de la sanción impuesta, toda vez que al efectuar los trámites para llevar a cabo la Junta Médica el perito encontró pertinente la práctica de los exámenes de dermatología, tac cerebral, polisomnografía, neuropsicología, psiquiatría, urología, medicina familiar, HTA cefalea bronquitis y cirugía general, con el fin de determinar el estado real del paciente. Así que, el 17 de julio de 2018 procedió a realizar la Junta Médica Laboral. Sin embargo, nuevamente el médico advirtió la necesidad de realizar ciertas valoraciones que no fueron contempladas desde el inicio, por lo que ese día se efectuó únicamente una Junta Médica Provisional. (...) Ahora bien,

respecto a las actuaciones adelantadas tendientes a dar cumplimiento a la orden decretada en el fallo de tutela, se repara que el Tribunal en la sentencia del 21 de febrero de 2017 ordenó a favor del accionante la realización de una Junta Médico Laboral, la cual requiere de todos los conceptos médicos emitidos que especifiquen el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado, y secuelas de las lesiones o afecciones padecidas por el [actor], con el fin de determinar el porcentaje de su pérdida de capacidad laboral para un posible reconocimiento de una prestación económica. De manera que tal situación en el caso concreto no se entiende lograda con la realización de la Junta Médica Provisional. En esa medida, si bien es cierto los encargados de obedecer la orden de tutela han adelantado algunas actuaciones, también lo es que no han cumplido a cabalidad con la misma, por cuanto en ella se consignó que debía “realizarse la Junta Médico Laboral”. Situación que a la fecha no se ha cumplido. Bajo este escenario, para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela proferida el 21 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Quindío.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., nueve (09) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00056-03(AC)A

Actor: JOSÉ NAZARIO GÓMEZ BERRIO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE

SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 10 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 09 de mayo de 2018 el señor José Nazario Gómez Berrio presentó incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío el 21 de febrero de 2017, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana y seguridad social. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad Militar practicarle al accionante la Junta Médica Laboral. Para el efecto, indicó que hasta la fecha de la interposición del presente incidente la entidad castrense no ha autorizado la realización del examen denominado T.S.H. ultrasensible correspondiente al área de medicina interna y no ha emitido los conceptos médicos de medicina familiar y otorrinolaringología, pese a practicarse los exámenes ordenados por su especialista, procedimientos necesarios para llevar a cabo la Junta Médico Laboral. Por lo anterior, solicitó imponer al brigadier general Germán López Guerrero y al

mayor Fernando Enrique Téllez Ortiz sanción de arresto hasta por seis meses, multa hasta por veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes y compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue a los funcionarios precitados por la posible comisión del delito de fraude a resolución judicial (ff. 1-4). DECISIÓN CONSULTADA El 10 de julio de 2018 el Tribunal Administrativo del Quindío, sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, y al brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda, comandante de Personal del Ejército Nacional, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente para cada uno, por incumplir la orden de tutela del 21 de febrero de 2017 (ff. 148-154). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad

responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar.

Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La

sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 10 de julio de 2017, amparó los derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana y seguridad

social del señor José Nazario Gómez Berrio. En consecuencia, dispuso lo siguiente: “(…) SEGUNDO: Ordenar a la Dirección de Sanidad Militar – Ejército Nacional – que en el término perentorio de (48) horas siguientes de la presente providencia y si aún no lo ha hecho, proceda a realizar de manera urgente al Suboficial en retiro José Nazario Gómez Berrio la Junta Médico – Laboral de retiro(…)”. Así las cosas, deberá determinarse si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realizó de manera urgente al señor Gómez Berrio la Junta Médico Laboral. 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. b) Cumplimiento del fallo. El 09 de mayo de 2018 el señor José Nazario Gómez Berrio, por medio de su apoderado, interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío el 21 de febrero de 2017 (ff. 1-4). Los días 11 y 23 del mismo mes y año la autoridad judicial referida requirió al brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara sobre el cumplimiento de lo ordenado en el fallo del 21 de febrero de 2017 y al brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda, superior jerárquico del funcionario precitado, para que, de ser el caso, iniciara el respectivo proceso disciplinario por el incumplimiento de la orden impuesta en la providencia mencionada (ff. 39 y 61).

El 30 de mayo del año en curso el mayor Luis Manuel Rodríguez Benítez, director del Establecimiento de Sanidad Militar del BASPC8 “Cacique Calarcá”, se pronunció sobre los siguientes aspectos: 1.° En relación con el concepto médico de otorrinolaringología, precisó que el 12 de octubre de 2017 se autorizó consulta para este servicio la cual fue reclamada por el accionante el 02 de noviembre de ese año, 2.° Respecto al concepto de medicina familiar, explicó que dicho servicio se presta en las instalaciones del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 sin previa autorización, y 3°. En cuanto al examen de TSH ultrasensible, informó que el mismo fue autorizado el 8 de noviembre de 2017 y puede ser practicado en la clínica Sagrada Familia. Por lo anterior, solicitó la desvinculación dentro del trámite de la dependencia que representa (ff. 68 y 69). El 31 de mayo de la misma anualidad el Tribunal corrió traslado a la parte accionante para que se pronunciara sobre el particular (f. 76), quien, a través de su apoderado, sostuvo que reclamó la orden de servicios para la especialidad de otorrino y se acercó a la clínica Sagrada Familia de Armenia a realizar el correspondiente trámite, pero uno de los funcionarios indicó que a la fecha no existía un contrato vigente con la entidad castrense, razón por la cual no pudo practicarse dicho examen (ff.79-81). De igual manera, el 08 de junio de la misma anualidad la Corporación Judicial precitada puso en conocimiento de la entidad castrense la contestación del

accionante (f.102). En consecuencia, el 12 del mismo mes y año el brigadier general Germán López Guerrero solicitó la declaratoria de improcedencia del incidente de desacato, toda vez que el 31 de mayo de 2018 el director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 emitió la orden de servicio 1542 dirigida a la Caja de Compensación COMFENALCO para la realización del concepto médico correspondiente a la especialidad de otorrinolaringología y a través de la orden 1543 autorizó la práctica del examen TSH ultrasensible en el laboratorio Martha Lucía Hoyos MLH S.A.S. (ff.105-120). Por lo anterior, el 18 de junio de 2018 el Tribunal requirió a la parte accionante, con el fin de indagar sobre la práctica del examen precitado y el trámite adelantado en la especialidad de medicina familiar (f.122). En cumplimiento a lo requerido, el señor Gómez manifestó haberse practicado el examen de TSH ultrasensible. No obstante, señaló que si bien se emitió orden para llevar a cabo el concepto de otorrinolaringología el mismo no fue practicado, por cuanto la Clínica Neumovida S.A.S. no cuenta con un especialista disponible. Así las cosas, concluyó que a la fecha le hacen falta los conceptos de otorrino, medicina Familiar e interna, requisitos necesarios para llevar a cabo la Junta Médico Laboral (ff. 125). En esos términos, el 22 de junio del presente año el Tribunal Administrativo del Quindío aperturó el trámite incidental y corrió traslado al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, y al brigadier Carlos

Iván Moreno Ojeda, comandante del Comando Personal de la misma institución, para que ejercieran su derecho de defensa e indicaran las razones por las cuales no han efectuado el cumplimiento de la orden decretada en el fallo de tutela del 21 de febrero de 2017, esto es, la realización de la Junta Médico Laboral (ff. 129131). El 26 de junio del año en curso el mayor Luis Manuel Rodríguez Benítez expuso que la cita para la realización del concepto médico de otorrino en la I.P.S. Neumovida se encontraba programada para el 27 de junio de 2018 (ff.135-138). Razón por la cual, el 03 de julio la autoridad judicial corrió traslado al señor Gómez Berrio (ff.140). El 06 de julio de 2018 el accionante precisó que hasta la fecha no han elaborado el concepto de medicina familiar, ni convocado la Junta Médica Laboral (ff. 145 y 146). En consecuencia, el 10 de julio del año en curso el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, sancionó al brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, y al brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda, comandante del Comando Personal de la misma entidad, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente para cada uno, por incumplir la orden impuesta en la sentencia del 21 de febrero de 2017 (ff.148-154). Inconforme con la decisión emitida por el Tribunal, el 03 de agosto del presente año el capitán Nelson Gómez Primero, oficial jurídico del Comando de Personal

del Ejército Nacional, allegó a esta corporación escrito mediante el cual solicita la revocatoria de la sanción impuesta, toda vez que al efectuar los trámites para llevar a cabo la Junta Médica el perito encontró pertinente la práctica de los exámenes de dermatología, tac cerebral, polisomnografía, neuropsicología, psiquiatría, urología, medicina familiar, HTA cefalea bronquitis y cirugía general, con el fin de determinar el estado real del paciente. Así que, el 17 de julio de 2018 procedió a realizar la Junta Médica Laboral. Sin embargo, nuevamente el médico advirtió la necesidad de realizar ciertas valoraciones que no fueron contempladas desde el inicio, por lo que ese día se efectuó únicamente una Junta Médica Provisional (ff.161-165). Previo a estudiar el cumplimiento de la orden, la Subsección encuentra pertinente explicar que si bien la autoridad judicial no indagó quién era el encargado de acatar la orden impartida en el fallo de tutela, lo cierto es que en cada una de las etapas del trámite incidental garantizó el derecho de defensa y contradicción que le asiste a los accionados, pues corrió traslado de las actuaciones efectuadas por la parte accionante a la entidad castrense, máxime cuando se advierte que en el desarrollo del proceso varios funcionarios se pronunciaron sobre los hechos del escrito incidental. Ahora bien, respecto a las actuaciones adelantadas tendientes a dar cumplimiento a la orden decretada en el fallo de tutela, se repara que el Tribunal en la sentencia del 21 de febrero de 2017 ordenó a favor del accionante la realización de una

Junta Médico Laboral, la cual requiere de todos los conceptos médicos emitidos que especifiquen el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado, y secuelas de las lesiones o afecciones padecidas por el señor Gómez Berrio, con el fin de determinar el porcentaje de su pérdida de capacidad laboral para un posible reconocimiento de una prestación económica. De manera que tal situación en el caso concreto no se entiende lograda con la realización de la Junta Médica Provisional. En esa medida, si bien es cierto los encargados de obedecer la orden de tutela han adelantado algunas actuaciones, también lo es que no han cumplido a cabalidad con la misma, por cuanto en ella se consignó que debía “realizarse la Junta Médico Laboral”. Situación que a la fecha no se ha cumplido. Bajo este escenario, para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela proferida el 21 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Quindío. Por tanto, se confirmará la providencia emitida el 10 de julio de 2018 por la autoridad judicial referida, a través de la cual se sancionó al brigadier general Germán López Guerrero y al brigadier Carlos Iván Moreno Ojeda, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente para cada uno. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A” considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela.

De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Quindío en la providencia del 21 de febrero de 2017 no ha sido cumplida por parte de los funcionarios sancionados, pues a la fecha no han realizado a favor del señor José Nazario Gómez Berrio la Junta Médico Laboral. De manera que, los encargados de materializar la orden impartida por el juez constitucional, han incurrido en desacato. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero y al brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente a cada uno, por incumplirse la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia del 10 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, y al brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda, comandante del Comando Personal del Ejército Nacional, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente para cada uno, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 21 de febrero de 2017.

Segundo: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”. 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS