CE-63001-23-33-000-2017-00089-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir la legalidad del acto definitivo proferido en desarrollo de un concurso de méritos / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia En el caso bajo examen, después de que fue proferida la lista de elegibles definitiva en las convocatorias 003-2008 y 004-2008, la actora solicitó a la autoridad accionada la actualización de su puntaje, petición que fue negada mediante el Oficio 20167010012421 del 31 de octubre de 2016. Por tratarse de un acto administrativo definitivo, la actora cuenta con otro medio judicial de defensa, consistente en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA en el cual podrá solicitar el decreto de medidas cautelares. Aunque la actora no alegó la existencia de un perjuicio irremediable, sí manifestó que de no conceder se el amparo de tutela se desconocería su derecho a la igualdad puesto que al concursante [J. M.G.] le fue concedida una pretensión similar mediante una demanda de tutela. (…). Dicha providencia fue impugnada por la Fiscalía General de la Nación, motivo por el cual la segunda instancia fue tramitada ante la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el radicado 19001-23-33-000-2016-00383-01, que

mediante sentencia del 9 de noviembre de 2016 revocó la orden de amparo y declaró la improcedencia del amparo de tutela por no cumplir el requisito de la subsidiariedad al no demostrarse un perjuicio irremediable. Esta decisión fue sustentada en que, si bien es cierto que en las convocatorias 004-2008 y 0052008 sí estaba prevista la etapa de actualización de información en virtud del artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006; también lo es que dicha norma establecía que la solicitud de actualización debía presentarse dentro de los tres (3) meses siguientes al inicio de la vigencia del registro de elegibles, término que finalizó el 14 de octubre de 2015, pese a lo cual la petición del actor fue presentada el 6 de julio de 2016. (…). Este caso constituye un precedente vinculante para resolver el asunto de la referencia por su similitud fáctica y jurídica, en la medida que la actora también solicitó la actualización de su puntaje de forma extemporánea. En efecto, está acreditado que la actora presentó su petición el 27 de octubre de 2016 a pesar de que el término finalizó el 14 de octubre de 2015. En este orden de ideas, la Sala concluye que no hubo un perjuicio irremediable, por lo que la acción de tutela no cumple el requisito de la subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela en el trámite de concursos de méritos, ver: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de agosto de 2007, exp. AC-00698 (2007), C. P. Martha Sofía Sanz Tobón y Sección Cuarta, sentencia del 8 de mayo de 2008, exp. AC-00043 de 2008, C.P.

Ligia López Díaz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00089-01(AC)

Actor: YADY MARCELA ARIAS LOAIZA

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - COMISIÓN DE LA

CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia del 10 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRESE IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo incoados como vulnerados por la señora YADY MARCELA ARIAS LOAIZA, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. (…)”1.

ANTECEDENTES

El 2 de marzo de 20172, YADY MARCELA ARIAS LOAIZA, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Conceder el amparo constitucional de mis derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, porque han sido vulnerados por la accionada.

2. Ordenar a FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-COMISIÓN DE LA

CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que actualice el puntaje que obtuve para las convocatorias 003-2008 y 004-2008 y 1 Folio 79 del expediente. 2 Folio 2 reverso del expediente. efectúe mi reclasificación en el listado definitivo de elegibles en cada una de ellas”3.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:

2.1. La Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación inició diversos concursos de méritos para proveer cargos del área administrativa y financiera de esa entidad en el año 2008. 2.2. La actora se inscribió en las convocatorias 003-2008, para ocupar alguno de los 63 cargos de profesional de gestión III-grupo 1; y 004-2008 para ocupar alguno de los 95 cargos de profesional de gestión II-grupo 1. 2.3. La Fiscalía General de la Nación profirió el Acuerdo 0028 del 13 de julio de

2015, mediante la cual estableció la lista de elegibles definitiva para la Convocatoria 003-2008 con una vigencia de 2 años, en donde la actora ocupó el puesto 386. 2.4. Dicha entidad también profirió el Acuerdo 0029 de la misma fecha para establecer la lista de elegibles definitiva para la Convocatoria 004-2008, en donde la actora cupo el puesto 198. 2.5. La actora, mediante escrito del 27 de octubre de 2016, solicitó a la autoridad accionada la actualización del puntaje y la reclasificación del registro de elegibles con base en la experiencia adicional acreditada con la certificación expedida por el área de talento humano de la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Armenia, conforme lo establece el artículo 24 del Acuerdo 0001 de 2006. 2.6. La Subdirectora Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, mediante mensaje de datos del 31 de octubre de 2016, negó la petición porque los puestos obtenidos por la actora no están dentro del orden de elegibilidad y porque el concurso iniciado en el año 2008 no fue 3 Folio 2 del expediente. prevista la valoración de información adicional a la consignada en el formulario de inscripción de la etapa inicial, ni se previó la actualización de información.

3. Fundamentos de la acción

La actora asegura que la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo. Para sustentar estos cargos afirmó que: 3.1. El participante Jaime Mejía Gómez interpuso demanda de tutela contra la

Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación porque no fue actualizado su puntaje en las convocatorias 004-2008, en donde ocupaba el puesto 321; y 005-2008, que ocupo el puesto 31. 3.2. El juez que conoció el asunto concedió el amparo de tutela, por lo que la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación cumplió la orden mediante el Acuerdo 0001 del 13 de febrero de 2017, en donde modificó su puntaje y le asignó el puesto 21 en la Convocatoria 004-2008; y el Acuerdo 0002 del 13 de febrero de 2017, donde le asignó el puesto 3 en la Convocatoria 0052008. 3.3. La entidad accionada vulneró los derechos fundamentales de la actora porque desconoció lo dispuesto en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006 y le dio un trato diferente a los demás participantes del concurso.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo del Quindío, mediante providencia del 3 de marzo de 2017, se negó la medida provisional solicitada por la parte actora y ordenó notificar a las partes (fls. 28 a 29). 4.2. La Fiscalía General de la Nación informó que (fls. 33 a 39): 4.2.1. Las convocatorias 003-2008 y 004-2008 establecieron que únicamente sería valorada la información consignada en el formulario de inscripción y que en ningún caso se admitiría información nueva.

4.2.2. En el instructivo para el envío de documentos fue anunciado que la fecha límite para hacerlo era el 19 de junio de 2009 y que sólo sería valorada la experiencia adquirida hasta el 15 de agosto de 2008, por lo que no es posible valorar la experiencia adquirida posteriormente por la actora so pena de desconocer las reglas establecidas para todos los concursantes. 4.2.3. El Acuerdo 001 del 30 de junio de 2006 no hace parte de las convocatorias 003-2008 y 004-2008, motivo por el cual no es un fundamento normativo aplicable al caso. 4.2.4. La lista de elegibles ha variado debido a que algunos de los participantes han rechazado su nombramiento.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 10 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo del Quindío declaró improcedente la solicitud de amparo. Para sustentar esa decisión consideró que (fls. 66 a 77): 5.1. La actora no expuso cuál es el perjuicio irremediable que habilita la procedencia excepcional de la tutela contra un acto administrativo proferido en un concurso de méritos, teniendo en cuenta que las reglas del concurso establecían expresamente que no sería valorado ningún documento adicional al registrado en el formulario electrónico, por lo que esta circunstancia era previsible por la participante. 5.2. Al no existir un perjuicio irremediable, la actora cuenta con otros medios de defensa judicial consistentes en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la actualización del puntaje obtenido.

5.3. No es procedente adoptar la tesis planteada en el caso de Jaime Mejía Gómez porque, en primer lugar, se trata de una sentencia inter partes que no fue allegada al proceso y, en segundo lugar, porque no se trata de un precedente aplicable al acto pues la conducta de la administración no fue arbitraria sino en cumplimiento de una orden judicial. 5.4. El derecho al trabajo de la actora no fue amenazado porque no tiene el derecho a ser nombrada sino que cuenta con una mera expectativa debido a su puesto.

6. Impugnación La actora impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela (fl. 80).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Análisis del caso 2.1. Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo de la referencia cumple con el requisito de la subsidiariedad. De ser así, se verificará si la

Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales de la actora al negar su petición de reclasificación en las convocatorias 003-2008 y 004-2008.

2.2. Según el numeral primero del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Y ese mecanismo de defensa judicial, según reiterada jurisprudencia constitucional, debe ser eficaz, pues de no serlo, la tutela procede como medio judicial de protección de los derechos fundamentales. En los casos específicos de los concursos de méritos para la provisión de empleos, se ha indicado que las decisiones dictadas dentro de estas actuaciones generalmente constituyen actos de trámite y contra estos no proceden los recursos de la vía gubernativa ni los medios de control que regula la Ley 1437 de

2011 -CPACA-.

Por lo tanto, en el evento de que se presente en desarrollo del concurso la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela para el afectado resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judiciales para lograr la continuidad en el concurso. Así lo aceptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en anterior ocasión4 y lo ha reiterado esta Sección5. Sin embargo, también se ha expuesto, en reiteradas oportunidades por esta Sala de Decisión6, que cuando existe lista de elegibles para proveer un empleo, el interesado cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque dicha lista constituye un acto administrativo definitivo que, en principio, tiene vocación de permanencia y está amparado por la presunción de legalidad y para ser excluido del universo

jurídico o modificarlo, la ley ha previsto mecanismos idóneos, dentro de los cuales se puede pedir, como medida cautelar, la suspensión provisional de actos ilegales y dañinos7, la que el juez natural debe decretar de encontrarse fundada y probada. 4 Sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón. 5 Sentencia AC-00068 del 28 de mayo de 2008, reiterada a su vez en las sentencias AC-00009 del 3 de abril de 2008, AC-00044 y AC-00046 del 10 de abril de 2008 y AC-00043 del 8 de mayo de 2008, todas con Ponencia de Ligia López Díaz. 6 Radicado 2010-323. Radicado 2010-583. 7 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. Igual situación ocurre con los actos de exclusión de un elegible de la correspondiente lista, al constituir un acto administrativo definitivo que impide el correspondiente nombramiento en la entidad para la que se adelantó el concurso de méritos. 2.3. En el caso bajo examen, después de que fue proferida la lista de elegibles

definitiva en las convocatorias 003-2008 y 004-2008, la actora solicitó a la autoridad accionada la actualización de su puntaje, petición que fue negada mediante el Oficio 20167010012421 del 31 de octubre de 20168. Por tratarse de un acto administrativo definitivo, la actora cuenta con otro medio judicial de defensa, consistente en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA en el cual podrá solicitar el decreto de medidas cautelares. 2.4. Aunque la actora no alegó la existencia de un perjuicio irremediable, sí manifestó que de no conceder se el amparo de tutela se desconocería su derecho a la igualdad puesto que al concursante Jaime Mejía Gómez le fue concedida una pretensión similar mediante una demanda de tutela. “2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. (…) “3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)”. “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del

estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. “En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: “1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. “2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. “3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. “4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: “a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o “b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. 8 Folios 12 a 13 del expediente. Aunque la actora no identificó el proceso ni anexó copia de la providencia que concedió el amparo de los derechos de Jaime Mejía Gómez, los actos administrativos que dieron cumplimiento a la sentencia judicial citan como fundamento de su decisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 30 de agosto de 2016 en las convocatorias 004-2008 y 005-20089. Dicha providencia fue impugnada por la Fiscalía General de la Nación, motivo por el cual la segunda instancia fue tramitada ante la Subsección B de la Sección

Segunda del Consejo de Estado con el radicado 19001-23-33-000-2016-00383-01, que mediante sentencia del 9 de noviembre de 2016 revocó la orden de amparo y declaró la improcedencia del amparo de tutela por no cumplir el requisito de la subsidiariedad al no demostrarse un perjuicio irremediable10. Esta decisión fue sustentada en que, si bien es cierto que en las convocatorias 004-2008 y 005-2008 sí estaba prevista la etapa de actualización de información en virtud del artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006; también lo es que dicha norma establecía que la solicitud de actualización debía presentarse dentro de los tres (3) meses siguientes al inicio de la vigencia del registro de elegibles, término que finalizó el 14 de octubre de 2015, pese a lo cual la petición del actor fue presentada el 6 de julio de 2016. De esta forma, en ese caso la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que “(…) no se tutelará el derecho al debido proceso del actor, en cuanto a la solicitud de actualización de 6 de julio de 2016, como quiera que el particular no puede predicar la vulneración de un derecho fundamental cuando no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006”11. Este caso constituye un precedente vinculante para resolver el asunto de la referencia por su similitud fáctica y jurídica, en la medida que la actora también solicitó la actualización de su puntaje de forma extemporánea. En efecto, está 9 Folios 14 y 18 del expediente.

10 Información obtenida en el linkhttp://www.consejodeestado.gov.co/actuaciones.asp? mindice=19001233300020160038301. 11 Sentencia del 9 de noviembre de 2016 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicado: 19001-23-33-000-2016-00383-01. Actor: Jaime Mejía Cortés. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. En este caso, el Consejo de Estado confirmó la decisión de negar el amparo de tutela pero por estos motivos. acreditado que la actora presentó su petición el 27 de octubre de 201612 a pesar de que el término finalizó el 14 de octubre de 2015. En este orden de ideas, la Sala concluye que no hubo un perjuicio irremediable, por lo que la acción de tutela no cumple el requisito de la subsidiariedad. 2.5. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la decisión impugnada, proferida el 10 de marzo de 2017 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

12 Folio 11 del expediente. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ