CE-63001-23-33-000-2017-00107-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE

TUTELA / VALORACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL / CALIFICACIÓN DE

PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL O ESTADO DE INVALIDEZ

[S]e evidencia que las razones por las cuales [G] promovió éste incidente de desacato ya fueron satisfechas, razón por la que se debe revocar la decisión de primera instancia del Tribunal Administrativo del Quindío, que le impuso sanción de un (1) salario mínimo legal mensual vigente al Director de Sanidad del Ejército, señor Brigadier General Germán López Guerrero y al Comandante de Personal del Ejército Nacional, Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda (…) Sin embargo, atendiendo el exhorto hecho en el fallo de tutela de 30 de marzo de 2017, tendiente a que “(…) una vez practicada la Junta de Calificación y, en caso de encontrarse procedente el reconocimiento de alguna prestación a favor del demandante proceda a adelantar en forma ágil y oportuna los trámites pertinentes para el reconocimiento de la misma”, se instará al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que sigan dando cumplimiento al fallo de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00107-01(AC)A

Actor: GERMÁN ALFREDO MADROÑERO PINTA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Decide la Sala la consulta del auto del 14 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, que le impuso sanción por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Germán López Guerrero y al Comandante de Personal del Ejército Nacional, Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, para cada uno de ellos.

ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Germán Alfredo Madroñero Pinta, interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad Militar por considerar vulnerados los derechos fundamentales de petición, la salud, la seguridad social y la vida en condiciones dignas, ya que estando en servicio tuvo varios accidentes, por lo que requiere que se convoque a Junta Medico Laboral para calificar su pérdida de capacidad laboral o el estado de invalidez.

El Tribunal Administrativo del Quindío, en fallo de 30 de marzo de 2017, resolvió: “PRIMERO: AMPÁRENSE, los Derechos Fundamentales al debido proceso, salud y mínimo vital del señor Germán Alfredo Madroñero Pinta, vulnerados por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta Sentencia.

SEGUNDO: ORDÉNESE al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, o quien haga sus veces,

para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia judicial, proceda a convocar al señor Germán Alfredo Mandroñero Pinta a Junta Médico Laboral en la que se determine el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral o estado de invalidez del referido señor. EXHORTASE a la accionada para que una vez practicada la Junta de Calificación y, en caso de encontrarse procedente el reconocimiento de alguna prestación a favor del demandante proceda a adelantar en forma ágil y oportuna los trámites pertinentes para el reconocimiento de la misma. (…)”

2. Incidente de desacato Mediante escrito radicado el 13 de octubre de 2017, el señor Germán Alfredo Madroñero Pinta promovió incidente de desacato en el que manifestó que la Dirección de Sanidad del Ejército no ha practicado la Junta Médico Laboral y el día que se le programó para llevar a cabo la misma, le informaron que el concepto médico de ortopedia no se encontraba en la plataforma de sanidad y el proceso para subirla tarda en promedio unos tres meses.

3. Trámite procesal El 20 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo del Quindío, previo a iniciar el trámite incidental, requirió al Director de Sanidad del Ejército, señor Brigadier General Germán López Guerrero para que en el término de dos (2) días, rindiera informe completo sobre las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de 30 de marzo de 2017. Aunado a ello, requirió al Comandante de

Personal del Ejército Nacional, Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda,

como superior jerárquico del primero, para que hiciera cumplir la sentencia de tutela y abriera el correspondiente procedimiento administrativo disciplinario.1 Mediante auto de 27 de noviembre de 20172, la autoridad judicial dio apertura al incidente de desacato y corrió traslado al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Comandante de Personal del Ejército Nacional para que ejercieran su derecho de defensa. Ante el silencio de las autoridades, el Tribunal Administrativo del Quindío en auto de 11 de diciembre de 2017, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército que allegara la documentación pertinente referente a las gestiones realizadas frente a la convocatoria de la Junta Medico Laboral y al accionante para que informara si la misma se había llevado a cabo. 1 Folio 13 (vuelto) 2 Folio 21 (vuelto)

4. Decisión objeto de consulta En auto de 14 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Quindío impuso sanción por desacato al Director de Sanidad del Ejército, señor Brigadier General Germán López Guerrero y al Comandante de Personal del Ejército Nacional, Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, como superior jerárquico del primero, con multa equivalente a un salarios mínimo legal mensual vigente, para cada uno de ellos, por incumplimiento a la orden de tutela.

El Tribunal consideró que pese a que se requirió en varias oportunidades al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Comandante de Personal del Ejército Nacional, los dos guardaron silencio, respecto de la práctica de la Junta Médico Laboral al señor Germán Alfredo Madroñero Pinta para determinar su

pérdida de capacidad laboral o estado de invalidez. Refirió que era incomprensible, que habiéndose notificado la orden de tutela el 6 de abril de 2017; el 6 de julio de 2017, se obligó al actor a trasladarse a la ciudad de Bogotá, donde le informaron que al no obrar el IAL en SIMIL ni el concepto de ortopedia, solo le podía realizar una Junta Médica Provisional, pese a que estaba el concepto de ortopedia de 4 de septiembre de 2017. Así, concluyó que se evidencia la desidia de quien debía cumplir el fallo de tutela, en lo que respecta a la práctica de la Junta Medico Laboral para el actor, sin que evidencie causal que exima de responsabilidad a los funcionarios. En cuanto al Comandante de Personal del Ejército Nacional, adujo que en todas las etapas procesales se le vinculó y requirió para que en su calidad de superior jerárquico del Director de Sanidad de la misma institución, hiciera cumplir la orden de tutela, pero no cumplió con su deber, pues no acreditó el cumplimiento del fallo ni las actuaciones disciplinarias respectivas contra el responsable de acatarlo.

5. Intervención de la demandada Mediante oficio de 24 de enero de 2018, el Director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó declarar improcedente y/o el cierre del incidente de desacato promovido en contra del Director de Sanidad del Ejército y el Comandante de Personal del Ejército Nacional, porque ya se dio el cumplimiento a la orden de amparo.

En cuanto a las actuaciones hechas, en cumplimiento del fallo de tutela, señaló que, en la actualidad el señor Germán Alfredo Madroñero Pinta se encuentra

activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, es decir, tiene garantizado el servicio de salud permanente y continuo. Aclaró que acorde con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 1975 de 2000, la Dirección de Sanidad del Ejército cumple funciones administrativas más no asistenciales, pues de estas últimas se encargan los Establecimientos de Sanidad Militar, entes descentralizados de la Dirección de Sanidad. En cuanta a la práctica de la Junta Médico Laboral, manifestó que mediante oficio No. 20173394348301, la Dirección de Sanidad del Ejército remitió al actor el concepto médico en original por la especialidad de ortopedia, indicándole que debe realizarse el concepto a la mayor brevedad para la programación de la Junta Médico Laboral. Que esa información se puso en conocimiento del abogado del demandante, mediante llamada telefónica y correo electrónico. Mediante memorial de 7 de febrero de 2018, el Director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que se revocara la sanción impuesta y se declarara el efectivo cumplimiento de la orden de tutela, porque según Acta 99552 de 1° de febrero de 2018, se realizó Junta Medico Laboral al señor Germán Alfredo Madroñero Pinta y se calificó su pérdida de capacidad laboral. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que

si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. La Sala recuerda que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica. Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar los siguientes aspectos: El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden

impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. Caso concreto En el presente caso, el señor Germán Alfredo Madroñero Pinta promovió incidente de desacato por el incumplimiento de la sentencia de 30 de marzo de 2017, en la que el Tribunal Administrativo del Quindío, accedió al amparo de los derechos fundamentales reclamados y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército convocar al actor para la práctica de la Junta Médico Laboral en la que se determinara el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral o estado de invalidez. De manera concreta, el actor manifestó que no se le había practicado la Junta Médico Laboral y que la Dirección de Sanidad del Ejército puso trabas, toda vez que, el día que se le programó para llevar a cabo la misma, le informaron que el concepto médico de ortopedia no se encontraba en la plataforma de sanidad y el

proceso para subirla tarda en promedio unos tres meses. Acorde con las pruebas aportadas en el trámite del incidente de desacato, se encuentra acreditado que:  El 6 de julio de 2017, se realizó Junta Medico Provisional al señor Germán Alfredo Madroñero Pinta, en la que se concluyó: “AL VERIFICAR EL EXPEDIENTE ORTOPEDIA SE PRONUNCIA EN LESIÓN RODILLA IZQUIERDA PACIENTE MANIFIESTA HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN PIERNA DERECHA SIN IAL EN SIMIL NI

CONCEPTO SE REALIZA JUNTA MEDICA PROVISIONAL POR TRES

MESES TIEMPO EN EL CUAL DEBE REALIZAR CONCEPTO DE

ORTOPEDIA POR HERIDA DE ARMA DE FUEGO EN PIERNA

DERECHA Y DEFINIR IAL PARA ESTABLECER POSIBLES SECUELAS DEFINITIVAS.”  De folios 8 a 10 del expediente, se observa el concepto medico por la especialidad de ortopedia dado al señor Germán Alfredo Madroñero Pinta.  En cumplimiento del fallo de tutela de 30 de marzo de 2017, el actor fue activado en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, desde el 20 de octubre de 2017, afiliación condicionada hasta el 30 de mayo de 2018, con la siguiente observación: “Activo en cumplimiento de la sentencia de tutela de 30/03/2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío Rad. 2017-201700034-00, para DEFINIR SITUACIÓN MÉDICO LABORAL (Diligenciamiento de ficha médica, conceptos médicos y realización de

Junta Medico Labora)”  Según Acta de Junta Medico Laboral No. 99552 de 1° de febrero de 2018, la Dirección de Sanidad del Ejército calificó al actor, con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 25.79%; imputabilidad del servicios por causa y razón del mismo, por accidentes de trabajo ocurridos el 27 de abril de 2015 y el 19 de mayo de 2016. Decisión que se notificó ese mismo día3. Acorde con lo anterior, se evidencia que las razones por las cuales el señor González Pérez promovió éste incidente de desacato ya fueron satisfechas, razón por la que se debe revocar la decisión de primera instancia del Tribunal Administrativo del Quindío, que le impuso sanción de un (1) salario mínimo legal mensual vigente al Director de Sanidad del Ejército, señor Brigadier General Germán López Guerrero y al Comandante de Personal del Ejército Nacional, Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda. No se puede pasar por alto que el incidente de desacato siendo de naturaleza sancionatoria, no permite que exista alguna duda frente al hecho mismo del incumplimiento, pues de ser así, la duda debe ser resuelta a favor de quien presuntamente se encuentra en desacato. Sin embargo, atendiendo el exhorto hecho en el fallo de tutela de 30 de marzo de 2017, tendiente a que “(…) una vez practicada la Junta de Calificación y, en caso de encontrarse procedente el reconocimiento de alguna prestación a favor del demandante proceda a adelantar en forma ágil y oportuna los trámites pertinentes para el reconocimiento de la misma”, se instará al Director de Sanidad del Ejército

Nacional, para que sigan dando cumplimiento al fallo de tutela. En virtud de lo anterior, la Sala revocará la providencia del 14 de diciembre de 2017, que declaró el desacato. En su lugar se declarará cumplimiento de la orden de tutela y se insta al Director a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que continúe con el cumplimiento del fallo de tutela de 30 de marzo de 2017. 3 Folios 64 y 65. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Revocar la providencia proferida el 14 de diciembre de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo del Quindío, en su lugar:

2. Declarar cumplida la orden de tutela de 30 de marzo de 2017, acorde con lo expuesto en la parte considerativa.

3. Instar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que continúe con el cumplimiento del fallo de tutela de 30 de marzo de 2017.

4. Enviar copia de esta providencia al Director General de Sanidad Militar, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Ausente con excusa